Scheinselbstständigkeit bei Journalisten: In praktisch allen Zeitungen werden selbstständige Pauschalisten, auch „freie“ genannt, eingesetzt. Scheinselbstständigkeit bei Journalisten ist daher weit verbreitet. Bei Springer in Berlin und DuMont in Köln finden derzeit Ermittlungen durch den Zoll statt, ob der Status der Journalisten durch den jeweiligen Arbeitgeber richtig bewertet wurde. Berichte zur Scheinselbstständigkeit bei Journalisten in Zeitungsverlagen brachten das Handelsblatt: Scheinselbstständigkeit macht Axel Springer zu schaffen , Meedia.de: Das Geschäft mit den “festen Freien”: Ermittler durchleuchten M. DuMont Schauberg sowie der DJV:Der Zoll prüft verstärkt, ob Freie wirklich frei sind. Scheinselbstständig? und aktuell die TAZ: Problem Scheinselbstständigkeit: Die Leiharbeiter des Journalismus.

Im Verlagshaus DuMont gibt man sich arglos, weil der Zoll die Verantwortlichen noch nicht informiert habe, was aber zur Ermittlungsstrategie des Zoll gehört. Den Verantwortlichen drohen nämlich saftige Strafen wegen Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen (§ 266a StGB).

Bundesgerichtshof nimmt schnell Vorsatz an bei Scheinselbständigkeit

Dass das Risiko hoch ist, zeigt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in solchen Strafverfahren, der bereits Vorsatz annimmt, wenn die Verantwortlichen kein Statusfeststellungsverfahren eingeleitet haben um den Status der Freien zu klären. Auch wenn sich die Verantwortlichen über den Status der Freien geirrt haben sollten, hat der BGH bei Prospektverteilern entschieden, dass dieser durch die Einleitung eines Statusfeststellungsverfahrens vermeidbar gewesen wäre:

„Denn ein solcher Irrtum würde vorliegend lediglich einen den Vorsatz des Angeklagten nicht berührenden Subsumtionsirrtum darstellen, der allenfalls geeignet wäre, einen – in der Regel durch Einleitung eines Statusverfahrens nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV vermeidbaren – Verbotsirrtum zu begründen.“

(BGH, Beschluss vom 07. Oktober 2009 – 1 StR 478/09 –, juris)

Bundessozialgericht sieht ebenso schnell eine illegale Beschäftigung

Das Bundessozialgericht hat dies aufgenommen und lässt eine Hochrechnung der Sozialversicherungsbeiträge auf  eine hypothetisches Bruttoarbeitsentgelt wie bei illegaler Schwarzarbeit zu.

„Das Berufungsgericht hat es – auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung konsequent – unterlassen, Feststellungen dazu zu treffen, ob die Nichterfüllung der Zahlungspflichten und der Melde-, Aufzeichnungs- und Nachweispflichten auf einem – im erstinstanzlichen Urteil vom SG allerdings bejahten – (mindestens bedingten) Vorsatz des Klägers beruhten. Diese Feststellungen wird das LSG nun nachzuholen und sich – hierauf aufbauend – eine Überzeugung zu diesem Punkt zu bilden haben. Dabei wird hinsichtlich der Prüfung der subjektiven Tatbestandsseite des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV zu berücksichtigen sein, dass der Arbeitgeber bei Unklarheiten hinsichtlich der versicherungs- und beitragsrechtlichen Beurteilung einer Erwerbstätigkeit die Möglichkeit hat, darüber im Einzugsstellen- (vgl § 28h SGB IV) und/oder Anfrageverfahren (vgl § 7a SGB IV) Gewissheit durch Herbeiführung der Entscheidung einer fachkundigen Stelle zu erlangen; der Verzicht auf einen entsprechenden Antrag kann vorwerfbar sein, soweit es die beitragsrechtlichen Folgen einer Fehlbeurteilung des Betroffenen anbelangt (vgl auch Küttner/Schlegel, Personalbuch 2011, Stichwort „Säumniszuschläge“ RdNr 16; Segebrecht in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 28g RdNr 23).“

(BSG, Urteil vom 09. November 2011 – B 12 R 18/09 R –, SozR 4-2400 § 14 Nr 13, BSGE 109, 254-265, Rn. 33)

Wer es also als Arbeitgeber unterlässt, über ein Statusfeststellungsverfahren (Anfrageverfahren) den Status freier Mitarbeiter zu klären, bekommt die volle Härte des Gesetzes sowohl im Strafrecht als auch im Sozialversicherungsrecht zu spüren.

Bedingter Vorsatz reicht aus, um 30-jährige Verjährungsfrist auszulösen

Ein bedingter Vorsatz hat nach der Rechtsprechung aber noch härtere Folgen: er löst nämlich die 30-jährige Verjährungsfrist für die Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen und für Säumniszuschläge aus:

„Nach § 25 Abs 1 Satz 1 SGB IV verjähren Ansprüche auf Beiträge in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind. Dies gilt auch für die auf die Nachversicherungsbeiträge entfallenden Nebenforderungen wie ua Säumniszuschläge (vgl BSG vom 8.4.1992, BSGE 70, 261, 264 = SozR 3-2400 § 25 Nr 4; s auch die Legaldefinition der „Beitragsansprüche“ in § 28e Abs 4 SGB IV; anders zum „Gesamtsozialversicherungsbeitrag nach § 28d“ SGB IV, wie er von § 208 SGB III in Bezug genommen wird: BSG vom 14.9.2005, SozR 4-4300 § 208 Nr 1) . Der Beitragsschuldner kann auch zwar auf die Hauptleistung zahlen – etwa weil er hierzu nach beamtenrechtlichen Grundsätzen verpflichtet ist -, sich jedoch nur wegen einer Nebenforderung auf Verjährung berufen.             

Hingegen verjähren, wie die Beiträge, auch die Nebenleistungen in 30 Jahren (§ 25 Abs 1 Satz 2 SGB IV) , wenn die Beiträge vorsätzlich vorenthalten worden sind (BSG aaO) .

(…)
Diese Ausführungen können jedoch im Ergebnis den Vorsatz des Vorenthaltens der Beiträge iS des § 25 Abs 1 Satz 2 SGB IV nicht ausschließen. Für den bedingten Vorsatz, wie ihn diese Vorschrift zumindest voraussetzt, ist ausreichend, dass der Beitragsschuldner seine Beitragspflicht nur für möglich gehalten, die Nichtabführung der Beiträge aber billigend in Kauf genommen hat (BSG SozR 3-2400 § 25 Nr 7 S 35) . Ferner reicht aus, wenn ein anfänglich gutgläubiger Beitragsschuldner vor Ablauf der kurzen Verjährungsfrist bösgläubig geworden ist (BSG aaO S 34) .“

(BSG, Urteil vom 17. April 2008 – B 13 R 123/07 R –, BSGE 100, 215-220, SozR 4-2400 § 25 Nr 2, SozR 4-2400 § 24 Nr 4, Rn. 31)

Widersprüchliches Verhalten bei der Beschäftigung – Teilnahme an Betriebsratswahl

Kritisch dürfte bei DuMont auch werden, dass die freien Journalisten an der Betriebsratswahl teilgenommen haben, was die Arbeitnehmereigenschaft voraussetzt.

„Freie Mitarbeiter stehen zum Betriebsinhaber nicht in einem Arbeitsverhältnis, sondern in einem freien Dienstverhältnis. Sie sind keine betriebsangehörigen Arbeitnehmer iSd. § 5 Abs. 1 BetrVG (BAG 29. Mai 1991 – 7 ABR 67/90 – BAGE 68, 74 = AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 2 = EzA BetrVG 1972 § 19 Nr. 31, zu B II 2 a der Gründe; 25. Juni 1974 – 1 ABR 68/73 – AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 3, zu B II 5 der Gründe) und deshalb nicht nach § 7 Satz 1 BetrVG wahlberechtigt.“

(BAG, Beschluss vom 13. Oktober 2004 – 7 ABR 6/04 –, BAGE 112, 180-186, Rn. 26)

Die Hinnahme der Teilnahme der freien Journalisten an der Betriebsratswahl kann daher ein Indiz dafür sein, dass den Verantwortlichen das Problem bekannt war, es aber verdrängt wurde. Auch das indiziert bedingten Vorsatz.

Tätigkeit für mehrere Auftraggeber hilft nicht bei Scheinselbständigkeit

Bei der Süddeutschen Zeitung werden Journalisten ermuntert, für andere Auftraggeber tätig zu werden, um das Risiko einer Scheinselbstständigkeit bei Journalisten zu vermeiden. so die TAZ. Ein juristischer Irrweg, der die Süddeutsche Zeitung noch viel Geld kosten kann. Nach der Rechtsprechung ist es nämlich nicht entscheidend, ob jemand einen oder mehrere Auftraggeber hat (das war bis 2003 ein Merkmal im seitdem abgeschafften Kriterienkatalog. Zoll, DRV und die Sozialgerichte prüfen jeden einzelnen Auftrag auf Scheinselbstständigkeit. Wer also bei der einen Zeitung (Nr. 1) einen Minijob hat, für die andere Zeitung (Nr. 2) wahrhaft selbstständig arbeitet, kann trotzdem bei einem dritten Zeitungsunternehmen scheinselbstständig sein, wenn er dort – anders als bei Zeitung Nr. 2 – weisungsgebunden in den Betrieb eingegliedert ist.

Die Süddeutsche Zeitung ist also entweder schlecht informiert oder schlecht beraten (was oft passiert, wie der Autor selbst aus entsprechenden Problematiken bei internationalen Großunternehmen weiß).

Konzernunternehmen gelten als ein Auftraggeber bzw. Arbeitgeber

Noch besser ist der vermeintliche Trick, für zwei Schwester- oder Tochterunternehmen zu arbeiten, was die Süddeutsche Zeitung laut TAZ wohl ebenfalls empfiehlt. Hilft aber erst recht nicht.

Die DRV schreibt zwar in einem Rundschreiben, dass  ein „Tätigwerden für mehreren Auftraggeber“ ein „starkes Kritierum für eine selbstständige Tätigkeit“ sein kann, aber nicht bei Konzernunternehmen:

Tätigwerden für mehrere Auftraggeber (bei Konzernen bzw. 
Konzernunternehmen i.S. des § 18 Aktiengesetz - AktG - 
handelt es sich nicht um  mehrere Auftraggeber)

In Statusfeststellungsverfahren und Gerichtsverfahren nimmt sie allerdings eine andere Postition ein:

„Die Beklagte (die DRV – der Autor) hat weiter vorgetragen, dass eine Tätigkeit für mehrere Auftraggeber das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses nicht ausschließe. Die Regelung des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI sei vielmehr erst dann anwendbar, wenn zuvor festgestellt worden sei, dass kein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV vorliege. Andernfalls wäre die Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 8 Abs. 2 Satz 1 SGB IV (Zusammenrechnung mehrere geringfügiger Beschäftigungen) und § 22 SGB IV (Entstehen der Beitragsansprüche bei Zusammentreffen mehrerer Versicherungsverhältnisse) entbehrlich. Mithin könne ein Auftragnehmer für mehrere Auftraggeber als abhängig Beschäftigter tätig sein.“

(Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 04. Dezember 2013 – L 8 R 296/10 –, Rn. 63, juris)

Rechtsprechung sieht in Tätigwerden für mehrere Auftraggeber kein Indiz für echte Selbstständigkeit

Das Landessozialgericht in NRW kommt dann auch zum gleichen Ergebnis wie die DRV und nimmt eine sozialversicherungspflichtige Tätigkeit an:

„Kein für Selbständigkeit sprechender Gesichtspunkt stellt das Tätigwerden für mehrere Auftrag- bzw. Arbeitgeber dar. Es ist nach den gesetzgeberischen Wertungen sowohl möglich, dass bei der Tätigkeit für nur einen Auftraggeber Selbständigkeit gegeben ist (vgl. § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI), als auch bei parallelen Tätigkeiten für mehrere Arbeitgeber abhängige Beschäftigungen vorliegen (vgl. §§ 8 Abs. 2 Satz 1, 22 Abs. 2 Satz 1 SGB IV). Demzufolge können natürlich auch abhängige Beschäftigungen neben selbständigen Tätigkeiten ausgeübt werden.“

(Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 04. Dezember 2013 – L 8 R 296/10 –, Rn. 93, juris)

Auch ein weiteres Landessozialgericht eines großen Bundeslandes, das zudem für die Süddeutsche Zeitung zuständig wäre, erkennt in dem Tätigwerden für mehrere Auftraggeber kein entscheidendes Kriterium, das für eine selbstständige Tätigkeit sprechen könnte:

„Dass der Kläger mehrere Auftraggeber hatte, kann nach offenbar steuerrechtlicher üblicher Praxis dazu geführt haben, dass kein Dienstverhältnis angenommen wurde. Ob diese Praxis, ein Dienstverhältnis im Sinne von § 2 Abs. 1, § 19 Abs. 1 EStG, § 1 Abs. 1, 3 LStDV allein bei Vorliegen mehrerer Auftraggeber zu verneinen, mit der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zu vereinbaren ist (BFH Urteile vom 14. Juni 1985 – VI R 150-152/82, BFHE 144, 225; vom 23. Oktober 1992 – VI R 59/91, BStBl II 1993, 303; vom 2. Dezember 1998 – X R 83/96, BStBl II 1999, 534), braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Denn die finanzpraktische Einschätzung einer Tätigkeit als Selbstständige bindet die sozialrechtliche Einschätzung ohnehin nicht (Bayer. LSG Beschluss vom 02.05.2013 – L 5 R 263/13 B ER). Zwar ist das Tätigwerden für mehrere Auftraggeber ein Indiz für unternehmerische Tätigkeit, für ein Auftreten auf dem Markt. Ihm kommt jedoch nicht das gleiche Gewicht zu, wie den Anhaltspunkten des engeren Wirtschaftsbereichs. Zusätzlich ist ist zu beachten, dass sich aus den Förderakten der Beigeladenen zu 2) sowie aus den vorgelegten Abrechnungen ergibt, dass der Kläger dann, wenn er tätig war, seine Arbeitskraft vollständig dem Auftraggeber zur Verfügung gestellt hat. So ist z.B. dokumentiert, dass der Kläger am 07., 08., 11., 12. und 13.01.2010 für die Beigeladene zu 1) jeweils ab 7.30 Uhr zwischen 7 und 8 1/2 Stunden tätig war. Vom 18. bis 20. sowie am 22., 25., 26. und 27.01. war der Kläger jeweils ab 7.30 Uhr jeweils von 6 1/2 bis 8,5 Stunden tätig, jeweils ohne Pause. Daraus ist zu schließen, dass der Kläger in dem Moment, da er für die Beigeladene zu 1) oder einen anderen Auftraggeber tätig war, diesem seine Arbeitskraft im Wesentlichen vollständig zur Verfügung gestellt hat.“

(Bayerisches Landessozialgericht, Urteil vom 28. Mai 2013 – L 5 R 863/12 –, Rn. 45, juris)

Lösung: Anmelden oder frühzeitig Statusfeststellungsverfahren einleiten

Den Verlagen bzw. den Verantwortlichen wird beim Thema „Scheinselbstständigkeit bei Journalisten“ nicht weiterhelfen, dass die Beschäftigung von Journalisten als freie Pauschalisten verbreitet ist. Versuche, die Problematik durch Druck in Richtung „weitere Auftraggeber“ zu umgehen, könnten die Vorsatzproblematik sogar verschärfen.

Die Medienhäuser sind daher gut beraten, dem Beispiel der „Zeit“ und „Springer“ zu folgen und die Pauschalisten als Arbeitnehmer zu beschäftigen. Es ist kaum denkbar, dass die Arbeitsbedingungen von soloselbstständigen Pauschalisten so zu gestalten sind, dass eine echte selbstständige Tätigkeit vorliegt. Sofern selbstständige Journalisten beschäftigt werden sollen, ist nach gründlicher Vorprüfung auch der tatsächlichen Beschäftigungsumstände ein Statusfeststellungsverfahren anzuraten.

Nachtrag 2016: Auch in Köln reagiert MDS auf Ermittlungen des Zolls.

Michael W. Felser
Rechtsanwalt
Felser Rechtsanwälte und Fachanwälte
Brühl / Köln / Berlin
Gründer von Scheinselbstaendigkeit.de (seit 1999)
Der Autor beschäftigt sich seit mehr als 20 Jahren mit dem Thema Scheinselbstständigkeit und hat mehrere hunderte Selbstständige beraten und vertreten.

Interviews von Rechtsanwalt Felser zum Thema Scheinselbstständigkeit:

(1) Computerwoche vom 04.08.2014: Verunsicherung im Markt I Scheinselbständig: IT-Freiberufler im Visier der Rentenversicherung? von Andrea König (Autor) mit Interviewzitaten Rechtsanwalt Felser [21]

(2) Verbraucherportal Biallo vom 05.12.2011: Selbstständig im Nebenberuf – Tipps und Fallstricke. Ein Beitrag von Rolf Winkel mit Interviewzitaten Rechtsanwalt Felser [22]

(3) Lohn und GehaltsPROFI aktuell 2/2011: Sonderausgabe Scheinselbständigkeit: Verstärkte Prüfungen [23]. Beiträge von Chefredakteur Lutz Schumann und Rechtsanwalt Michael W. Felser.

(4) Allgemeine Hotel- und Gastronomie-Zeitung (AHGZ) 2008/40 (Seite 15): Selbständig oder nur zum Schein. Urteil zur Selbstständigkeit verunsichert das Gastgewerbe. Aber Vorsicht: „Die Feststellung ist keineswegs rechtskräftig“, warnt Michael W. Felser, Rechtsanwalt aus Brühl. Ein Beitrag von Norbert Sass mit Interview von Rechtsanwalt Felser. [24]

(5) „BKK Zollern-Alb Business“ Heft 2 2002 (Seite 6/7): Scheinselbständigkeit – programmierter Ruin. Ein Beitrag von Jürgen Ponath mit Interview Rechtsanwalt Felser.[25]

(6) Financial Times Deutschland vom 27.6.2000: „Rentenkasse versperrt Selbstständigen die Flucht. Für Selbstständige in Deutschland wird es schwerer, sich der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung zu entziehen.“ Ein Beitrag von Margarethe Heckel mit Zitaten aus einem Interview mit Rechtsanwalt Felser [26]

Zum Thema „Schwarzarbeit“ hat Rechtsanwalt Felser ebenfalls zahlreiche Interviews gegeben.