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== '''Arbeitnehmerähnlicher Selbständiger - Stand 20162020''' ==

Die nachfolgenden Ausführungen zum sozialversicherungsrechtlichen Status des arbeitnehmerähnlichen Selbständigen beruhen auf dem Rechststand Januar 2016 Rechtsstand Februar 2020 und werden regelmäßig vom Autor - einem auf das Thema mit ca. 250 Mandaten jährlich nachweislich spezialisierten Rechtsanwalt - aktualisiert. Diese Seite wurde bisher 26279.269 549 mal(Stand Mitte Februar 20162020) abgerufen. Pro Jahr hat die Seite ca. 60.000 Aufrufe. Sie wurde zuletzt am 2425.012.2016 2020 geändert.

Pläne der Bundesregierung, eine allgemeine Rentenversicherungspflicht für Selbständige einzuführen, sind kurz nach Erscheinen wieder verschwunden.Selbst entsprechende Ankündigungen wurden auf dem Seiten des BMAS gelöscht. Zwar wurden 2019 die Pläne wieder aufgegriffen, durch die Unsicherheiten über den Fortbestand der GroKo aber wieder zurückgenommen. Die Pläne sehen eine Versicherungspflicht für alle Selbständigen vor, so als ob es nicht für die meisten bereits eine Versicherungspflicht gäbe (§ 2 SGB VI). Kern der geplanten Regelung ist aber, dass die DRV von den Finanzämtern Kenntnis über Selbständige erhält. Die Regelung sieht aber eine Meldung nur für Neugründungen vor, da der Verwaltungsaufwand für die Prüfung der Bestandsselbständigen kaum zu bewältigen wäre. Die Pläne sind 2019 erneut in der Versenkung verschwunden; es ist auch nicht ernsthaft damit zu rechnen, dass die derzeitige Regierung in der laufenden Amtsperiode dieses Vorhaben noch umsetzen kann. Es ist aber auch aus drei Gründen eine Scheinlösung.  Die "armen" Selbständigen, die im Alter keine Altersversorgung haben, rechtfertigen keine Versicherungspflicht für die 90 % Selbständigen, die ausreichend oder oft sogar mehr als ausreichend für das Alter vorsorgen. Die weit überwiegende Zahl der Soloselbständigen sind keine "Sozialfälle" als die sie gerne dargestellt werden. So schreibt die gewerkschaftliche Hans-Böckler-Stiftung in einer Untersuchung aus 2017 [https://www.boeckler.de/wsimit_2017_01_schulze_buschoff.pdf Studie HBS 2017]:  ''"In Europa sind die hohen Akademikeranteile unter den deutschen und niederländischen Solo-Selbstständigen einzigartig: 43% (D) bzw. 42% (NL) besaßen 2015 eine Qualifikation auf ISCED-Level 5 – 6, während der EU-Durchschnitt bei 32% lag (ebd., S. 31). Vor allem in Deutschland ist damitim Vergleich zu allen Erwerbstätigen ein deutlich höherer Anteil der Solo-Selbstständigen hoch qualifiziert (der Hochqualifiziertenanteil an allen Erwerbstätigen belief sich in Deutschland auf 29%, in den Niederlanden auf 36%). Nur ein sehr kleiner und weit unterdurchschnittlicher Teil der Solo-Selbstständigen in Deutschland hat keine Berufsausbildung (Brenke 2013, S. 6)"'' In einer Freelancer Befragung (IT-Berater) ergaben sich ebenfalls keine Anhaltspunkte für Altersarmut [https://www.xn--selbstndige-wissensarbeit-qec.de/allgemein/alles-andere-als-prekaer-einkommen-und-altersvorsorge-selbstaendiger-it-experten/ Befragung IT-Berater]. Die meisten Selbständigen verdienen als Selbständige bis zu 100 % mehr als in einer Anstellung (so wurden bei T-Systems IT-Beratern, die zuvor 180 TE Honorar als Selbständige bekommen haben, ein Jahresgehalt von 85 TE in Anstellungn angeboten) und zahlen nicht nur Umsatzsteuer, sondern auch deutlich mehr Steuern als Arbeitnehmer. Da die DRV ohne Steuerzuschuss in erheblicher Höhe nicht mehr funktionsfähig wäre (und die DRV ohne selbständige Trainer und IT-Berater auch nicht arbeitsfähig), nimmt man im Grunde genommen das Geld aus der einen Tasche (Finanzminister), um es in die andere zu stopfen (Arbeitsminister). Entscheidend ist aber: Selbst wenn alle Solo-Selbständigen monatlich den Regelbeitrag zahlen würden, brächte das der DRV zwar ca. 12 Milliarden Euro jährlich. Bei einem Bundeszuschuss 2014 von mehr als 60 Milliarden Euro wäre auch dies nur ein Tropfen auf den heissen heißen Stein. Ausserdem haben die dann versicherten Selbständigen später auch entsprechende Ansprüche. Die Versicherungspflicht löst also das Problem der mangelhaften Finanzierung der gesetzlichen Rentenversicherung nicht, sondern verschiebt es in die Zukunft (von Scholz zu Kühnert und Merkel zum Amthor). Die jungen Menschen müssen dann die Renten der Selbständigen finanzieren aus Beiträgen, die die derzeitigen Minister für Wahlgeschenke ausgeben werden. Ein Argument für die Versicherungspflicht ist, dass dadurch der Druck aus dem Thema "Scheinselbständigkeit" genommen werden könnte. Das ist aber aufgrund der Erfahrungen Selbständiger, die sich selbst für die Pflichtversicherung oder eine freiwillige Versicherung interessieren und entsprechende Anträge bei der DRV stellen, nicht zu hoffen. Gerade solche Verfahren führen (da Voraussetzung für diese Versicherung immer die "Selbständigkeit" ist) zu einer Prüfung der Beschäftigung zu dem oder sogar den Auftraggebern mit entsprechendem Verlust von Aufträgen.

Folge dieses Status: Die arbeitnehmerähnlichen Selbständigen sind in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversichert. Deswegen war die Bezeichnung für sind arbeitnehmerähnliche Selbständige vor einer Gesetzesänderung auch noch (§ 2 Nr. 9 SGB VI) ein Unterfall der "rentenversicherungspflichtige Selbständigerentenversicherungspflichtigen Selbständigen"(§ 2 SGB VI).

Die meisten arbeitnehmerähnlichen Selbständigen wissen von ihrem Status nichts, obwohl sie (derzeit und meistens auch schon länger) rentenversicherungspflichtig sind. Ihre Steuerberater sind ebenfalls oftmals ahnungslos, sie werfen alle Begriffe und Merkmale in diesem Themengebiet durcheinander. Die arbeitnehmerähnlichen Selbständigen werden meistens erst durch den Bescheid der Deutschen Rentenversicherung Bund darauf aufmerksam gemacht, mit dem sie zur Nachzahlung von Rentenversicherungsbeiträgen (wegen der Verjährungsfrist von 4 Jahren rückwirkend bis zu 5 Jahren) aufgefordert werden. Dabei geht es oft um fünfstellige Nachforderungen(bis zu 34.000 EUR).

Der Status der arbeitnehmerähnlichen Selbständigen und der Scheinselbständigen werden - auch von Steuerberatern - durcheinandergebracht, mit gravierenden Folgen für den Selbständigen. Häufig wird durch diesen falschen Rat die Möglichkeit vergeben, sich als Existenzgründer für die ersten drei Jahre von der Rentenversicherung befreien zu lassen. Viele Steuerberater glauben, in den ersten drei Jahren gebe es eine "Schonfrist". Stimmt, aber nur auf Antrag, also wenn man diesen Antrag rechtzeitig gestellt hat. Automatisch bekommen Existenzgründer keinen Welpenschutz.

Häufig wird durch diesen falschen Rat die Möglichkeit vergeben, sich als Existenzgründer für die ersten drei Jahre von der Rentenversicherung befreien zu lassen. Viele Steuerberater glauben sogar, in den ersten drei Jahren gebe es eine "Schonfrist". Stimmt, aber nur "auf Antrag", also wenn man diesen Antrag rechtzeitig gestellt hat (und nicht rückwirkend). Automatisch bekommen Existenzgründer keinen Welpenschutz. Arbeitsrechtlich ist der arbeitnehmerähnliche Selbständige häufig, aber nicht immer als arbeitnehmerähnliche Person im Sinne des Arbeitsrechts anzusehen (siehe dazu unten).

Eine genaue Statistik für "arbeitnehmerähnliche Selbständige" gibt es leider nicht. Allerdings sind arbeitnehmerähnliche Selbständige oft auch sog. "Solo-Selbständige", also Selbständige ohne eigene Arbeitnehmer. 2014 waren 5 % aller Erwerbstätigen Selbstständige ohne Mitarbeiter. Bei den Frauen war der Anteil geringer und lag bei 5 %, bei den Männern betrug er 6 %, so das Statistische Bundesamt [https://www.destatis.de/DE/ZahlenFakten/Indikatoren/QualitaetArbeit/Dimension4/4_5_SoloSelbstaendige.html]. Der größte Teil der Selbständigen sind Soloselbständige ohne Mitarbeiter, sie verdienen in der Regel deutlich besser als Arbeitnehmer, 9 % verfügen über ein Nettoeinkommen von mehr als 5000 Euro (nur 2 % der Arbeitnehmer) [https://www.destatis.de/DE/Publikationen/WirtschaftStatistik/Arbeitsmarkt/SelbststaendigkeitDeutschland_72013.pdf?__blob=publicationFile]. Die von der Politik immer wieder kolportierte prekäre Lage der Soloselbständigen ist statistisch daher nicht haltbar. Im Gegenteil arbeiten zahlreiche Hochqualifizierte wie IT-Beratern, Unternehmensberater oder Interimsmanager als Soloselbständige mit Jahresumsätzen zwischen 120.000 und über 200.000 EUR.

''"Wer ohne versicherungspflichtigen Arbeitnehmer selbstständig tätig wird, ist typischerweise nicht in der Lage, so erhebliche Verdienste zu erzielen, dass er sich außerhalb der gesetzlichen Rentenversicherung absichern könnte, und damit typischerweise sozial schutzbedürftig (zur Indizwirkung der Beschäftigung von Hilfskräften für die wirtschaftliche Lage des Selbstständigen als Parameter der sozialen Schutzbedürftigkeit in der früheren, zur Rechtslage bis zum Inkrafttreten des SGB VI ergangenen Rechtsprechung des BSG vgl die Nachweise in BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 8 RdNr 22). Hiervon ausgehend hat der Senat zu § 2 S 1 Nr 1 SGB VI (vgl BSG SozR 4-2600 § 231 Nr 1 RdNr 23; ferner Urteil vom 23.11.2005 - B 12 RA 5/04 R - juris RdNr 13 ff) und zu § 2 S 1 Nr 9 SGB VI (vgl BSGE 95, 238 = SozR 4-2600 § 2 Nr 5, RdNr 16, 18 f) entschieden, dass eine Rentenversicherungspflicht des selbstständig Tätigen unabhängig von der konkret bestehenden Versicherungspflicht des von ihm beschäftigten Arbeitnehmers auch dann nicht besteht, wenn er im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit regelmäßig (mehrere) Arbeitnehmer in einem Umfang beschäftigt, dass bei Zusammenrechnung ihrer Arbeitsentgelte die Grenze des § 8 Abs 1 Nr 1 SGB IV überschritten wird."''

''"Geringfügig beschäftigte Personen gelten gemäß § 9 Satz 2 SGB VI jedoch nicht als Arbeitnehmer im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI."''

''"Seinem Wortsinn nach bedeutet „regelmäßig“ so viel wie „nach einem bestimmten Muster gebildet“, „nicht nur gelegentlich“ oder „immer wiederkehrend“. Bezogen auf das in § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI enthaltene Tatbestandsmerkmal ist unter einer Regelmäßigkeit zu verstehen, dass unbefristete versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse oder versicherungspflichtige befristete Beschäftigungen mit kontinuierlicher Abfolge für den Selbständigen ausgeübt bzw. mehrere Beschäftigungen nacheinander ausgeübt werden (vgl. zutreffend: SG Lübeck, Urteil vom 20. März 2009 - S 15 R 551/07 - JURIS-Dokument, RdNr. 36 mit weiteren Nachweisen aus der Kommentarliteratur). Der Sinn und Zweck des § 2 Satz 1 Nr. SGB VI besteht darin, der zunehmenden Erosion des versicherten Personenkreises durch die wachsende Überführung von Beschäftigten in arbeitnehmerähnliche selbständige Tätigkeiten entgegen zu wirken. Die Vorschrift setzt jedoch nicht voraus, dass im konkreten Fall eine solche Überführung tatsächlich stattgefunden hat. Charakteristisch für abhängige Beschäftigte ist, dass sie grundsätzlich zur persönlichen Leistung der geschuldeten Arbeit verpflichtet sind. Selbständig Erwerbstätige sollen der Rentenversicherungspflicht nur dann unterliegen, wenn sie in vergleichbarer Weise wie ein Arbeitnehmer auf die Verwertung ihrer Arbeitskraft angewiesen sind. Anderenfalls besteht kein Schutzbedürfnis, aufgrund dessen die Versicherungspflicht eintreten soll. Deshalb fordert § 2 Satz 1 Nr. 9 Buchstabe a) SGB VI, dass der Selbständige im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit „regelmäßig“ keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt. Mit dem Erfordernis der Regelmäßigkeit der Beschäftigung mindestens eines Arbeitnehmers stellt das Gesetz sicher, dass der versicherungsrechtliche Status des selbständig Erwerbstätigen nicht durch untypische Abweichungen vom Regelzustand beeinflusst wird. Abgestellt wird damit auf die Kontinuität des versicherungsrechtlichen Status einer Person. Sinn und Zweck der Vorschrift ist es, den grundsätzlich bestehenden Status nicht durch kurzfristige Änderungen hinsichtlich der Beschäftigung von Arbeitnehmern zu ändern. Einer grundsätzlich versicherungspflichtigen Person soll es nicht möglich sein, durch kurzfristige Beschäftigungen der Versicherungspflicht nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI zu entgehen. Umgekehrt bedeutet dies, dass derjenige, der grundsätzlich und fortgesetzt versicherungspflichtige Arbeitnehmer beschäftigt, nicht der Versicherungspflicht unterfallen soll. Dies wird erhärtet durch die Ausführungen in der Begründung zum Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit (BT-Drs. 14/1855, S. 6 und 8). Hinsichtlich der Änderung des § 7 Abs. 4 SGB IV, in dessen Folge auch § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI eingeführt wurde, wird ausgeführt, dass das Merkmal der Regelmäßigkeit Manipulationen durch eine kurzfristige Beschäftigung von Arbeitnehmern zu verhindern suche. Auf der anderen Seite sei es unschädlich, wenn die Erwerbsperson kurzfristig, zum Beispiel nach Kündigung eines Arbeitnehmers, keinen Arbeitnehmer beschäftige (BT-Drs. 14/1855, S. 6)."

''(Sächsisches Landessozialgericht, Urteil vom 21. Januar 2014 – L 5 R 712/11 –, juris)

''"Anders als die Beschäftigung versicherungspflichtiger Arbeitnehmer, die zeigt, dass der Selbstständige jedenfalls die Mittel zu ihrer Dauerbeschäftigung aufbringen kann (vgl BSG, Urteil vom 30. Januar 1997 - 12 RK 31/96 - SozR 3-2600 § 2 Nr 2 S 10), ist der Einsatz selbstständiger Hilfskräfte im Hinblick auf dessen wirtschaftliche Lage nämlich nicht in gleichem Maße aussagekräftig. So begründet der Einsatz selbstständiger Hilfskräfte ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht ohne weiteres die Vermutung, dass sich die Arbeitskraft des Selbstständigen dadurch zu Gunsten wirtschaftlicher Unabhängigkeit vervielfältigt, etwa dann, wenn dieser die ihm zugewiesenen Erwerbsmöglichkeiten lediglich "teilt" und auf diese Weise anderen Selbstständigen etwas "abgibt". Dies gilt erst recht wenn, wie im hier zu entscheidenden Fall, die eingesetzten "Untervertreter" jedenfalls nicht in rechtlich begründeter persönlicher Abhängigkeit zum Kläger stehen bzw dieser nicht über ein rechtlich begründetes Weisungsrecht verfügt und eine Versicherungspflicht der "Untervertreter", wie sie § 2 Satz 1 Nr 9 Buchst a SGB VI ebenfalls voraussetzt, keinen Zusammenhang mit der selbstständigen Tätigkeit des Klägers aufweist oder aufwiese. Insoweit ist der Abgrenzungstatbestand des § 2 Satz 1 Nr 9 Buchst a SGB VI planmäßig abschließend geregelt."''

''"Die Bewertung der Frage, ob der Selbständige gemäß § 2 Satz 1 Nr. 9 Buchstabe b) SGB VI im Wesentlichen für einen Auftraggeber tätig ist, ist auf der Grundlage der erzielten Bruttoeinkünfte zu beurteilen, wobei sich eine mathematisch exakte Bestimmung der Wesentlichkeitsgrenze dem Gesetz nicht entnehmen lässt. Klar ist lediglich, dass das Einkommen aus der zu beurteilenden selbständigen Tätigkeit deutlich mehr als 50 Prozent des Gesamteinkommens ausmachen muss. In der Praxis wird nach dem „Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger zum Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit“ vom 20. Dezember1999 das Erfordernis der Wesentlichkeit als erfüllt angesehen, wenn der Selbständige mindestens fünf Sechstel seiner gesamten Einkünfte allein aus der Tätigkeit für einen Auftraggeber erzielt (NZA 2000, 190, 191; ZIP 1999, 252, 254), wobei es sich naturgemäß nur um einen Orientierungsrahmen handeln kann. Zu betrachten sind grundsätzlich die Einkünfte innerhalb eines Kalenderjahres, wobei die Einkünfte des Vorjahres sowie die voraussichtlichen Einkünfte in einer wertenden Betrachtung zu berücksichtigen sind (vgl. dazu insgesamt und der Praktikabilitätsgröße der 5/6-Bewertung zustimmend: LSG für das Saarland, Urteil vom 1. Dezember 2005 - L 1 RA 11/04 - JURIS-Dokument, RdNr. 23; Fichte in: Hauck/Noftz, Kommentar zum SGB VI, § 2, RdNr. 84 [Stand: Mai 2007]; Boecken in: Ruland/Försterling, Gemeinschaftskommentar zum SGB VI, § 2, RdNr. 201 [Stand: Oktober 2007]; Pietrek in: Schlegel/Voelzke, JURIS-Praxiskommentar zum SGB VI, 2008, § 2, RdNr. 189; Brand, BB 1999, 1162, 1166; Oberthür/Lohr, NZA 2001, 126, 128."''

''"Eine Auslegung des Begriffes des Auftraggebers ist jedoch auf Verhältnisse selbständig Tätiger beschränkt. Dies folgt aus Gründen der (Gesetzes)Systematik, denn § 2 SGB VI regelt – im Gegensatz zu § 1 SGB VI – ausschließlich die Rentenversicherungspflicht Selbständiger. Ob diese Auslegung auf einen allgemeinen (sozial)versicherungsrechtlichen Grundsatz dahingehend, dass verschiedene nebeneinander ausgeübte Tätigkeiten (seien es selbständige Tätigkeiten und/oder abhängige Beschäftigungen) jeweils getrennt voneinander versicherungsrechtlich zu beurteilen sind (zu Mehrfachversicherungen: BSG, Urteil vom 13. September 1979 – 12 RK 26/77, abgedruckt in BSGE 49, 38 = SozR 2200 § 1227 Nr. 29), kann dahinstehen. Für eine enge Auslegung des Begriffs des Auftraggebers, die nur Verhältnisse selbständig Tätiger, nicht aber abhängig Beschäftigter erfasst, spricht aber, dass der für „arbeitnehmerähnliche“ Selbständige geschaffene Versicherungspflichttatbestand als Nr. 9 in einen (Gesamt)Zusammenhang mit den übrigen, selbständig Tätige erfassenden Versicherungspflichttatbeständen des § 2 Satz 1 SGB VI gestellt ist. Dieses Auslegungsergebnis ist auch im Hinblick auf den gesetzlichen (Schutz)Zweck geboten. Da es, wie dargelegt (BSG, Urteil vom 04. November 2009 – B 12 R 3/08 R und BSG, Urteil vom 24. November 2005 – B 12 RA 1/04 R), nicht auf die individuelle soziale Schutzbedürftigkeit des Versicherungspflichtigen ankommt, ist es für den sozialen Schutzbedarf des Selbständigen ohne Bedeutung, ob daneben noch ein Versicherungspflichtverhältnis als Beschäftigter besteht. Von diesem sozialen Schutzbedarf ausgehend ist es folgerichtig nicht wesentlich, ob die selbständige Tätigkeit hauptberuflich oder lediglich nebenberuflich, soweit die Grenze der Geringfügigkeit überschritten wird, neben einer Beschäftigung ausgeübt wird (BSG, Urteil vom 04. November 2009 – B 12 R 7/08 R, abgedruckt in SozR 4-2600 § 2 Nr. 13)."''

''"Der Gesetzgeber hat zwar in einer Reihe von Vorschriften arbeitnehmerähnliche Personen Arbeitnehmern gleichgestellt (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 3 ArbSchG, § 12a Abs. 1 Nr. 1 TVG, § 1 Abs. 2 Nr. 1 BeschSchG, § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AGG - in Kraft seit 18. August 2006 -, § 2 Satz 2 BUrlG, § 138 SGB IX, § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG)."''

''"Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts sind arbeitnehmerähnliche Personen mit Arbeitnehmern im Bereich des Rechts der Kündigungsfristen nicht gleichgestellt." ''(BAG, Urteil vom 08. Mai 2007 – 9 AZR 777/06 –, Rn. 19, juris).

''"Denn die "Kundenschutzklausel" in § 10 des Vertrags vom 4.12.2002 und damit die Vertragsstrafenbestimmung unter der dortigen Ziffer 3 ist wegen des Fehlens einer Karenzentschädigung analog § 74 Abs. 2 HGB unwirksam.

''"Das Arbeitsgerichts ist zunächst richtig davon ausgegangen, dass die §§ 74 ff. HGB auf die Rechtsverhältnisse wirtschaftlich abhängiger freier Mitarbeiter entsprechende Anwendung finden (BAG 21.01.1997 – 9 AZR 778/95 – NJW 1998, 99; BGH 10.04.2003 – III ZR 196/02 – NJW 2003, 1864). Dabei ist darauf hinzuweisen, dass weder das Bundesarbeitsgericht noch der BGH in den genannten Entscheidungen den Begriff der „arbeitnehmerähnlichen Person“ gebrauchen, sondern speziell von „wirtschaftlich abhängigen freien Mitarbeitern“ reden. Es kann indes dahinstehen, ob zu der festzustellenden wirtschaftlichen Abhängigkeit auch noch das Kriterium der entsprechenden sozialen Schutzbedürftigkeit hinzukommen muss, welches bei anderen Rechtsnormen zur Bestimmung der arbeitnehmerähnlichen Person herangezogen wird. Denn der Beklagte war – wenn er überhaupt als freier Mitarbeiter und nicht als Arbeitnehmer zu qualifizieren war, woran die Kammer erhebliche Zweifel hat - sowohl wirtschaftlich abhängig als auch einem entsprechenden Arbeitnehmer ähnlich sozial schutzbedürftig."''

''"Nach der wohl überwiegenden Ansicht, der sich das Berufungsgericht anschließt, gilt § 74 HGB entsprechend für die Rechtsverhältnisse wirtschaftlich abhängiger freier Mitarbeiter, weil sie kaufmännischen Angestellten vergleichbar sozial schutzbedürftig sind (BAG, Urteil vom 21.01.1997 - 9 AZR 778/95 - EzA § 74 HGB Nr. 59; OLG München, Urteil vom 22.01.1997 - 7 U 4756/96 - NJW - RR 1998, 393 ff.; LAG Frankfurt, Urteil vom 12.06.1995 - 10 Sa 1159/94 - n. v.; OLG Frankfurt, Urteil vom 03.12.1993 - 2 U 32/93 -; Duden-Hopt, Handelsgesetzbuch, 28. Aufl. § 74 Anm. 1; v. Hoyningen-Huene, a. a. O., § 74 Rdanm. 8; Etzel, a. a. O., § 74 Rdanm. 2, jeweils mit weiteren Nachweisen)."''

''"Der in § 6 des Rahmenvertrages vereinbarte Kundenschutz stellt sich als Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots zu Lasten des Beklagten dar. Eine solche Wettbewerbsabrede kann auch mit arbeitnehmerähnlichen Personen entschädigungslos nicht wirksam vereinbart werden.

Ein Wettbewerbsverbot im Sinne des § 74 Abs. 1 S. 1 HGB liegt dann vor, wenn zwischen den Vertragsparteien eine Vereinbarung geschlossen wurde, die den Arbeitnehmer für die Zeit nach Beendigung des Vertragsverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt, gleichgültig, ob ihm eine unselbständige oder selbständige Berufsausübung untersagt wird (BAG, Urteil vom 15.12.1987 - 3 AZR 476/86 -, n. v. mit Hinweisen auf die frühere Rechtsprechung und auf das Schrifttum). Dabei geht das Bundesarbeitsgerichts - im Gegensatz zu einem Teil des Schrifttums - davon aus, dass Unterlassungsverpflichtungen des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich nicht zu einer relevanten Beschränkung der Betätigungsfreiheit führen, kein Wettbewerbsverbot im Sinne des § 74 Abs. 1 HGB darstellen (BAG, a. a. O. und die dort angeführten Nachweise)."''

''"Auch das Bundesarbeitsgericht ist in seiner Entscheidung vom 16.08.1988 - 3 AZR 664/87 - n. v. davon ausgegangen, dass das Verbot, Kunden aus einer geheimzuhaltenden Liste nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu umwerben, ein entschädigungspflichtiges Wettbewerbsverbot darstellt. In gleicher Weise werden Mandantenschutzklauseln als Wettbewerbsverbote betrachtet, wenn sie über das hinausgehen, was den Angehörigen freier Berufe (z. B. Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern, Steuerberatern) bereits kraft Standesrecht verboten ist, und wenn sie dazu führen, dass es nach Beendigung des Vertragsverhältnisses dem Anwalt, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater allgemein verboten ist, im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses oder als Selbständiger Mandanten des früheren Arbeitgebers zu betreuen (Etzel, a. a. O., § 74 Rdanm. 9 mit weiteren Nachweisen). Bei der Abgrenzung eines Wettbewerbsverbots von einer nur geringfügigen und nicht relevanten Einschränkung der beruflichen Betätigungsfreiheit ist in die Wertung einzubeziehen, dass die Freiheit der Berufsausübung in Grundgesetz geschützt und damit ein Recht von hohem Rang ist. Bei Abwägung der Gesamtumstände muss deshalb im Streitfall angenommen werden, dass es sich bei der Vertragsstrafenregelung in Wahrheit um ein Wettbewerbsverbot gehandelt hat. Dem steht auch nicht entgegen, dass beide Parteien die Möglichkeit gehabt hätten, die Zahl der Kunden, für die der Beklagte nicht hätte tätig werden dürfen, gering zu halten, indem die Klägerin nur wenige Projekteinzelaufträge anbot oder der Beklagte entsprechende Angebote ausschlug. Entscheidend ist, dass nach dem Rahmenvertrag jedenfalls damit gerechnet werden musste, dass der Beklagte wegen einer größeren Zahl von Kundenkontakten in seiner beruflichen Betätigungsfreiheit in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt sein würde, falls er die Kundenschutzklausel beachtete."''

Selbständige glauben oft nicht, dass das Statusfeststellungsverfahren mit Risiken für sie selbst verbunden sind. Tatsächlich führt die Einleitung des Statusfeststellungsverfahren (siehe unter dem Stichwort in unserem Rechtslexikon) bei Feststellung von Scheinselbständigkeit dazu, dass die sozialversicherungsrechtlichen Folgen im wesentlichen den Auftraggeber treffen. Allerdings prüft die DRV auch im Rahmen des Statusfeststellungsverfahrens, wenn das Ergebnis eine Selbständigkeit ist, ob der Selbständige nicht als rentenversicherungspflichtiger Selbständiger im Sinne des § 2 Nr. 9 SGB VI anzusehen ist. Das Statusfeststellungsverfahren kann daher im Ergebnis auch dazu führen, dass der antragstellende Selbständige am Ende die Rechnung zahlen muß, wie das nachfolgende Beispiel zeigt: ''"Am 2.März 2002 zeigte der Kläger bei der Beklagten an, dass er als selbständiger Rechtsanwalt nebenberuflich unter anderem bei einigen Bildungsträgern als freier Mitarbeiter (Dozent im Bereich Recht) tätig ist und reichte in diesem Zusammenhang sieben Honorarverträge ein. Zugleich beantragte er die Feststellung seines sozialversicherungsrechtlichen Status. Daraufhin stellte die Beklagte mit Bescheid vom 19. April 2002 fest, dass der Kläger die Tätigkeit als Dozent für das Technologie- und Berufsbildungszentrum M. Bitte Eintrag suchen und anpassen. (tbz) seit dem 3. September 2001 selbständig ausübe, also nicht abhängig beschäftigt sei. Im Folgenden prüfte die Beklagte, ob der Kläger aufgrund seiner selbständigen Tätigkeit versicherungspflichtig ist. Sie stellte mit – dem Kläger nach seinen Angaben im Klageverfahren nicht zugegangenen – Bescheid vom 9. Mai 2003 fest, dass er ab dem 3. September 2001 nach § 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 des Sechsten Buches des Sozialgesetzbuches – Gesetzliche Rentenversicherung (SGB VI) versicherungspflichtig sei, und fügte eine Beitragsrechnung bei."'' (Landessozialgericht Sachsen-Anhalt, Urteil vom 24. März 2011 – L 1 R 352/07 –)

== '''Antrag auf Befreiung von der Versicherungspflicht - Vordruck V050bzw. V0050''' ==

Die Befreiung von der Rentnenversicherungspflicht für Selbständige mit einem Auftraggeber in der Rentenversicherung kann mit dem Formular / Vordruck V050 bzw. V0050 bei der DRV beantragt werden.

== '''Erläuterungen zum Antrag auf Befreiung von der Rentenversicherungspflicht - Vordruck V051bzw. V0051''' ==

Erläuterungen zum Vordruck V050 / V0050 (Antrag auf Befreiung von der Versicherungspflicht) gibt die Deutsche Rentenversicherung Bund im Formular V051 bzw. V0051 [http://www.deutsche-rentenversicherung.de/Allgemein/de/Inhalt/5_Services/04_formulare_und_antraege/_pdf/V0051.html]

Beim arbeitnehmerähnlichen Selbständigen ist eine GmbH in der Regel keine sinnvolle Lösung. In der Regel bietet sich als vorteilhafter die Beschäftigung eines sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmers an, weil dadurch zugleich insbesondere wenn es dabei bleibt, dass der bisher einzige Auftraggeber auch das Risiko einer Einordnung als "scheinselbständigder einzige Auftraggeber der GmbH bleibt. Die Tücke liegt in diesem Fall in § 2 Nr.9 SGB VI und dem Halbsatz: " sinktbei Gesellschaftern gelten als Auftraggeber die Auftraggeber der Gesellschaft."

In der Regel bietet sich dann, wenn im wesentlichen für einen Auftraggeber gearbeitet wird, als vorteilhafter die Beschäftigung eines sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmers an, weil dadurch zugleich auch das Risiko einer Einordnung als "scheinselbständig" sinkt. Eine GmbH als juristische Person kann allerdings schon dem Wortlaut kein "arbeitnehmerähnlicher Selbständiger" sein. Allerdings kann dies auf Gesellschafter zutreffen. Ein Geschäftsführer einer GmbH ist allerdings nicht im Verhältnis zu seinem einzigen Auftraggeber, der GmbH, rentenversicherungspflichtig (anders noch: Bundessozialgerichts vom 24.11.2005 Aktenzeichen B 12 RA 1/04).  Eine Rentenversicherungspflicht kommt daher nur noch in Betracht bei Gesellschafter-Geschäftsführern von GmbHs mit nur einem Auftraggeber und ohne sozialversicherungspflichtige Arbeitnehmer bei der GmbH, so zu Recht die IHK [http://www.frankfurt-main.ihk.de/recht/themen/arbeitsrecht/rentenversicherung/].

Wir bieten in Brühl, Köln und Berlin eine persönliche Beratung arbeitnehmerähnlicher Selbständiger und rentenversicherungspflichtiger Selbständiger durch Rechtsanwalt Felser an. Bundesweit kann eine ca. einstündige telefonische Beratung durch Rechtsanwalt Felser in Anspruch genommen werden. 95 % aller Ratsuchenden nehmen die Beratung per Telefon, Skype oder Facetime in Anspruch, nicht nur wegen des Klimawandels, sondern auch weil es gleichwertig und unkomplizierter ist. Auch in der Beratung per Telefon wird der Sachverhalt geklärt, eine rechtliche Bewertung vorgenommen und Lösungsmöglichkeiten besprochen. Die telefonische Beratung ist erfolgreich, weil umfassend und lösungsorientiert beraten wird, die jahrelange Erfahrung von Rechtsanwalt Felser praktische Lösungen ermöglicht und eine Anreise und Wartezeiten eingespart werden können.