Der 5. Senat des OVG Lüneburg hat sich nach seiner Entscheidung vom 29. September 2005 – 5 ME 203/05 – mit Beschluss vom 18.10.2006 – 5 ME 232/06 – erneut mit der Frage beschäftigt, ob sich der Umstand, daß sich ein Beamter in Altersteilzeit befindet, negativ im Hinblick auf seine Eignung in einem Bewerberverfahren um eine Beförderungstelle auswirkt. Im Beschluß vom 29. September 2005 – 5 ME 203/05 – hatte der Senat dies angenommen, weil der damalige Bewerber sich bereits in der Freistellungsphase der Altersteilzeit befand. Das OVG verwies seinerzeit auch auf die Rechtsprechung des BVerwG, wonach ein Beamter für ein Beförderungsamt nicht die erforderliche Eignung besitzt, wenn feststeht, dass der Beamte das Amt nicht für eine angemessene Zeit ausüben wird.
In der aktuellen Entscheidung lag der Fall aber etwas anders:
Ein Beamter, der sich in Altersteilzeit im Blockmodell befand, bewarb sich auf eine Beförderungstelle, die im Sommer 2006 besetzt worden sollte. Die Freistellungsphase der Altersteilzeit des Beamten sollte erst mit November 2006 beginnen. Der Beamte war ebenso wie ein schwerbehinderter Konkkurrent aktuell mit der Gesamtnote „sehr gut (oberer Bereich)“ beurteilt. Diese Beurteilung war dem Antragsteller bereits im Dezember 2000 zuteil geworden, während dem Beigeladenen diese Note erst ab August 2001 erteilt worden war. Außerdem konnte der Antragsteller für sich in Anspruch nehmen, daß in seiner Beurteilung eines der neun Einzelmerkmale („Ausdruck schriftlich“) eine um eine Stufe bessere Bewertung auswies als die des Konkurrenten.
Nach abschlägiger Bewerbungsentscheidung beantragte der Beamte, dem Dienstherrn im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu untersagen, eine streitbefangenen Stellen eines dem Konkurrenten zu übertragen, bevor nicht über seine Klage gegen den Ablehnungsbescheid rechtskräftig entschieden ist. Das VG lehnte den Eilantrag ab, der Beamte legte hiergegen Beschwerde beim OVG Lüneburg ein.
Das OVG bestätigte die erstinstanzliche Entscheidung mit folgender Begründung:
Es verwies darauf, daß sich die Altersteilzeit im Hinblick auf die sich aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 8 NBG ergebenden und von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Bestenauslese eignungseinschränkend auswirken kann. Vorrangig sei bei einer Beförderung nicht die Prämierung der von dem Beamten in der Vergangenheit erbrachten Leistungen. Maßgeblich sei vielmehr die erfolgreiche Wahrnehmung des angestrebten Beförderungsamtes. Mit einer Neubesetzung werde bezweckt, die funktionsgerechte Wahrnehmung eines Amtes dauerhaft zu gewährleisten. Dies sei nur möglich, wenn der Amtsinhaber das Amt für eine angemessene Zeit ausüben kann. Ist dies nicht der Fall, dann liege bei dem Beamten eine Eignungseinschränkung vor. Das gelte auch dann, wenn der Bewerber das Amt nur ca. 3,5 Monate übernehmen kann, weil er sich danach in die Freistellungsphase der Alterteilzeit begibt. Unter Berücksichtigung der Eingenarten und des Anforderungsprofils des jeweiligen Beförderungsamtes sei bei einer derart kurzen Wahnehmung des Amtes oft nicht gewährleistet, daß sich der Bewerber überhaupt richtig einarbeitet. Des weiteren werde dann nach dessen Freistellung die erneute Einarbeitung eines Nachfolgers erforderlich.
Außerdem verwies das OVG noch darauf, daß unabhängig von dieser Frage aber auch kein Eignungsvorsprung des Antragstellers ersichtlich gewesen sei, da beide Bewerber weitgehend gleich beurteilt waren. Der Umstand, daß der Antragsteller lediglich in einem Einzelmerkmal besser beurteilt war, rücke angesichts des Umstands, dass der Konkurrent zeitlich uneingeschränkt für das angestrebte Amt zur Verfügung steht, in den Hintergrund.
Es sei auch nicht gleichheitswidrig, Beamte, die sich in einer Teilzeitbeschäftigung mit, und Beamte, die sich in einer Teilzeitbeschäftigung ohne Freistellungsphase befinden, im Hinblick auf das Auswahlrecht unterschiedlich zu behandeln, weil sich aus den beiden Gestaltungsformene der Altersteilzeit sachliche Unterschiede ergeben können, die eine Differenzierung rechtfertigen.
Wenn der Antragsteller darauf verweise, daß er auf die Berücksichtigung seiner Teilzeitbeschäftigung im Rahmen des Bewerbungsverfahrens nicht hingewiesen worden sei, spiele dies für den Erlass einer einstweiligen Anordnung keine Rolle. Es sei weder ersichtlich, auf welcher Rechtsgrundlage eine solche Hinweispflicht beruhen soll, noch könne die Mißachtung einer etwaigen Hinweispflicht, daß Auswahlergebnis beeinflussen, sondern allenfalls zu Schadensersatzansprüche auslösen.
Das OVG hat damit seine Rechtsprechung in diesem Bereich konkretisiert. Offen bleibt die Frage, ab welcher Dauer der Übertragung eines Beförderungsamtes in der Freistellungsphase keine Eignungseinschränkung zu Lasten des Altersteilzeitlers mehr angenommen wird. Beamte, die trotz Altersteilzeit noch Karriere machen möchten, sollten auch überdenken, ob die Alterteilzeit wirklich zwingend im Blockmodell durchgeführt werden soll.
Fundstelle: Beschluß des OVG Lüneburg vom 18.10.2006 – 5 ME 232/06 –
Christian von Hopffgarten
Rechtsanwalt & Fachanwalt
für Arbeitsrecht
Rechtsanwälte Felser
