Ein Absehen von einer EU-weiten Ausschreibung, also die Direktvergabe an ein Unternehmen, an dem die Kommune (Gemeinde/Stadt) beteiligt ist(„Inhouse“) , ist nach dem Urteil des EuGH vom 11.5.2006 (RS C 340/04) nur unter zwei Voraussetzungen zulässig:

1. muss es sich um Aufgaben handeln, die der Gemeinde bzw. Stadt selbst dienen. Andere Aufgaben dürfen nur nebensächlich sein.
2. muss die Gemeinde /Stadt das Unternehmen beherrschen können.

ad 1): Die Richtlinie 93/ 36 steht der Direktvergabe eines Liefer- und Dienstleistungsauftrags, bei dem der Wert der Lieferungen überwiegt, an eine Aktiengesellschaft entgegen, deren Verwaltungsrat über weite Leitungsbefugnisse verfügt, die er autonom ausüben kann, und deren Kapital gegenwärtig vollständig von einer anderen Aktiengesellschaft gehalten wird.

ad 2): Erforderlich ist, dass die Gebietskörperschaft über die fragliche Gesellschaft eine Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausübt und diese Gesellschaft zugleich ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften verrichtet, die ihre Anteile innehaben, wird insbesondere das Ziel verfolgt, eine Verfälschung des Wettbewerbs zu vermeiden.

Damit setzt der EuGH seine Linie fort, Gemeinden zu ermöglichen, sich Gesellschaften in privater Rechtsform zu bedienen, wenn sie eigene kommunale Aufgaben (Nahverkehr, Energieversorgung, Abfallwirtschaft etc.) erledigen willen. Sie brauchen dann die Aufträge nicht auszuschreiben, wenn diese Aufgaben an Gesellschaften (AG, GmbH) vergeben werden, auf die die Gemeinde Einfluss hat wie auf eine eigene Dienststelle. Das ist jedenfalls nicht der Fall, wenn wie in der Abfallwirtschaft üblich, die Gemeinde zwar 51 % der Anteile hält und der private Mitgesellschafter nur 49%, aber durch eine entsprechende Gestaltung der Satzung der Gesellschaft den massgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung hat. Der EuGH steht bereits kleinen Beteiligungen privater kritisch gegenüber.

„Jede – auch nur geringfügige – Beteiligung eines privaten Unternehmens an der beauftragten Gesellschaft führt dagegen zwingend zur Anwendung des Vergaberechts und damit zur Pflicht, den entsprechenden Auftrag auszuschreiben.“, so EuGH vom 11.1.2005 – RS C 26/03. Die Konsequenzen beleuchtet eine Anmerkung des Deutschen Städte- und Gemeindebundes.

Michael Felser
Rechtsanwalt
Rechtsanwälte Felser

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