Münte rüffelt öffentlich die Firmen wegen der zunehmenden Zahl an Volontariaten und Praktika, weil die „Generation Praktikum“ nichts in die Sozialkassen einzahlt. Die Praktikanten können aber nichts dafür, also richtet Müntefering wieder via Spiegel und Co. einen ethischen Appell an die Wirtschaft. Wenn man aber optimistisch wie die FAZ ist, ändert sich für die Hochschulabsolventen der Wind gerade.

Handfesteres ereignet sich am Dienstag. Am 12.09.2006 entscheidet das Bundesarbeitsgericht über die Klage eines Praktikanten,der ein Jahr lang „zur Ableistung eines Anerkennungsjahres für eine Ausbildung zum Rettungsassistenten“ bei einer Gesellschaft des Deutschen Roten Kreuzes, tätig war. Nr. 2 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags sieht vor, dass der Auszubildende für die Dauer der Ausbildung keine Vergütung erhält und selbst für einen ausreichenden Versicherungsschutz zu sorgen hat. Die Vorinstanz, das Sächsische Landesarbeitsgericht (Urteil vom 30.09.2005 – Aktenzeichen 3 Sa 542/04) hatte ebenso wie das Arbeitsgericht Dresden dem Kläger eine Vergütung auf der Basis der §§ 19, 10 BBiG zugebilligt. Strittig war dabei aber die Höhe der zu zahlenden Vergütung. Der Kläger klagt monatlich 974,67 Euro entsprechend der Sätze aus dem Praktikumstarifvertrag des DRK ein, der sich am Praktikantentarifvertrag des öffentlichen Dienstes orientiert, ein. Der Arbeitgeber, der aus der DRK Tarifgemeinschaft ausgetreten war, will dem Kläger nur die Hälfte der tariflichen Vergütungssätze des Praktikatentarifvertrages zubilligen. Nach einem Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 10.04.1991 – 5 AZR 227/90 – in AP Nr. 3 zu § 10 BBiG) kann die tarifliche Vergütung als „übliches Entgelt“ bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber um 20 % unterschritten werden. Das LAG Chemnitz sah sich aber bei seiner Entscheidung – anders als die Arbeitgeberin – an die tarifliche Vergütung selbst gebunden und sprach diese dem Kläger zu. Das Bundesarbeitsgericht wird diese Frage nun abschliessend klären.

Häufig werden – anders als im beim Bundesarbeitsgericht anhängigen Fall – Praktikanten wie normale Arbeitskräfte mit Arbeitsvertrag eingesetzt. Die Abgrenzung ist dabei wie folgt vorzunehmen:

„Arbeitnehmer ist nach der ständigen Rechtsprechung des BAG, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienst eines Anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (vgl. BAG, Urteil vom 06.07.1995 – 5 AZB 9/93 -, AP Nr. 22 zu § 5 ArbGG 1979 m. w. N.). Der Arbeitnehmer erbringt seine vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation. Seine Eingliederung in diese Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere daran, dass er einem Weisungsrecht unterliegt, das Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen kann (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. BAG, Urteil vom 06.05.1998 – 5 AZR 612/97 -, AP Nr. 95 zu § 611 BGB Abhängigkeit).

Demgegenüber ist ein Praktikant in aller Regel vorübergehend in einem Betrieb praktisch tätig, um sich die zur Vorbereitung auf einen Beruf notwendigen praktischen Kenntnisse und Erfahrungen anzueignen. Demnach steht bei einem Praktikantenverhältnis der Ausbildungszweck im Vordergrund. Die Vergütung ist der Höhe nach deshalb auch eher eine Aufwandsentschädigung oder Beihilfe zum Lebensunterhalt (vgl. BAG, Urteil vom 13.03.2003 – 6 AZR 564/01 – m. w. N.).“

so das LAG Köln vom 31.05.2006 – 3 Sa 225/06

Das LAG Köln kam aufgrund folgender Indizien zu einem Arbeitsverhältnis:

– es war eine Probezeit vereinbart
– die Arbeitszeit richtete sich nach der betriebsüblichen Regelung
– die Vergütung ging deutlich über eine Aufwandsentschädigung hinaus

Praktikanten, die ein Praktikum zur Erlangung der Fachhochschulreife (im entschiedenen Fall in einer Werbeagentur) ableisten, steht eine Regelvergütung von 200 Euro monatlich zu. Mehrarbeit ist dabei separat zu vergüten (so LAG Düsseldorf vom 08.11.2005 – Aktenzeichen 3 Sa 877/05).

Liegt dagegen in Wahrheit ein Arbeitsverhältnis vor, ist dies immer zu vergüten. Lediglich ein sogenanntes „Einfühlungsverhältnis“ ohne Verpflichtung des „sich Einfühlenden“ zur Erbringung von Arbeitsleistung kann unentgeltlich sein (Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein vom 17.03.2005 Aktenzeichen: 4 Sa 11/05).

Grundsätzlich ist es nämlich denkbar, „auf der Grundlage der Vertragsfreiheit zu einer Vereinbarung zu gelangen, wonach sich ein potentieller zukünftiger Arbeitnehmer im Betrieb aufhält, ohne dafür eine Gegenleistung zu erhalten. Es handelt sich dabei um ein so genanntes „Einfühlungsverhältnis“ (vgl. zum Begriff: LAG Bremen, Urt. v. 25. Juli 2002, 3 Sa 83/02 , in: LAG Report 2002, S. 357; LAG Hamm, Urt. v. 24. Mai 1989, 15 Sa 18/89, in: BB 1989, S. 1759).

2. Das Einfühlungsverhältnis verfolgt einen sehr ähnlichen Zweck wie das Probearbeitsverhältnis. Auch hier haben die Vertragsparteien das Bedürfnis, die Voraussetzungen der Zusammenarbeit zu klären, bevor sie sich endgültig binden. (…) Auch beim so genannten „Einfühlungsverhältnis“ haben die Vertragsparteien das Bedürfnis, die Voraussetzungen der Zusammenarbeit zu klären, bevor sie sich endgültig binden (Preis/Kliemt/Ulrich, AR-Blattei SD, Probearbeitsverhältnis, Rdnr. 22). Dem Arbeitnehmer soll Gelegenheit gegeben werden, sich mit den betrieblichen Verhältnissen vertraut zu machen, insbesondere soll er seinen Arbeitsplatz kennen lernen. Das Einfühlungsverhältnis ist kein echtes Arbeitsverhältnis, sondern ein loses Rechtsverhältnis eigener Art. Der Arbeitnehmer wird in den Betrieb aufgenommen, ohne seinerseits Pflichten zu übernehmen. Er unterliegt während dieser Zeit lediglich dem Hausrecht, nicht aber auch dem Direktionsrecht des Arbeitgebers. Er muss regelmäßig keine bestimmte Arbeitszeit einhalten und ist auch nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet (LAG Hamm, Urt. v. 24. Mai 1989, a. a. O.; LAG Bremen, Urt. v. 25. Juli 2002, a. a. O., unter 2. a. der Gründe). Zur Vergütungszahlung ist der Arbeitgeber nur verpflichtet, wenn eine entsprechende ausdrückliche Vereinbarung getroffen wurde. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitnehmer verwertbare oder nützliche Tätigkeiten verrichtet hat. Man kann es deshalb als unverbindliche Kennenlernphase bezeichnen (Preis/Kliemt/Ulrich, a. a. O.).

Die Zulässigkeit von Einfühlungsverträgen ergibt sich aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit. Die Gefahr, dass auf diesem Wege zwingendes Arbeitsrecht umgangen wird, besteht nicht. Denn da dem Mitarbeiter keine festen Bindungen auferlegt werden, bringen Einfühlungsverträge dem Arbeitgeber kaum Vorteile. Allerdings ist stets genau zu prüfen, ob es sich nur um eine unverbindliche Kennenlernphase handelt oder aber um ein Probearbeitsverhältnis. Indizien sind die den Parteien im Bindungszeitraum auferlegten Pflichten, vor allem die Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber (Preis/Kliemt/Ulrich, a. a. O., Rdnr. 24).“

so das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein vom 17.03.2005 Aktenzeichen: 4 Sa 11/05.

Soweit die Theorie.

Unterschiedlicher Ansichten sind die Landesarbeitsgerichte, ob ein unentgeltliches „Einfühlungsverhältnis“ auch denkbar ist, wenn dabei für den Arbeitgeber verwertbare bzw nützliche Tätigkeiten verrichtet werden (LAG Bremen vom 25.07.2002, Aktenzeichen 3 Sa 83/02 hält das für o.k, Landesarbeitsgericht Hamm vom 24. Mai 1989, Aktenzeichen 15 Sa 18/89 zu Recht nicht).

Ein dem eigentlichen Berufsausbildungsverhältnis vorgeschaltetes Praktikum ist unzulässig, weil die gesetzliche Ausbildungsdauer überschritten wird (ArbG Frankfurt vom 20.02.2001, Aktenzeichen 5 Ca 2426/00).

Auch in einem Praktikumsverhältnis ist gemäß § 10 Abs 1 BBiG eine angemessene Vergütung zu zahlen. Zur Bestimmung der „üblichen Vergütung“ iSv § 612 Abs 2 BGB darf sich das Gericht auch bei nicht tarifgebundenen Arbeitsvertragsparteien an tarifrechtliche Regelungen anlehnen. Ist ein einschlägiger Tarifvertrag nicht ersichtlich, erfolgt eine allgemeine Orientierung an tariflichen Entgelten, so das Hessische Landesarbeitsgericht (Urteil vom 25.01.2001, Aktenzeichen 3 Sa 1818/99).

Bei einem Vertragsverhältnis, bei dem nicht der Erwerb praktischer Kenntnisse und Erfahrungen, sondern die Erbringung von Arbeitsleistung im Vordergrund steht, handelt es sich nicht um ein Praktikum, sondern um ein Arbeitsverhältnis. Vereinbaren die Vertragsparteien, dass die Arbeitsleistung unentgeltlich erbracht werden soll, liegt ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung iSd § 138 Abs 2 BGB vor. Im entschiedenen Fall hatt ein ausgebildeter Wassersportlehrer im Hinblick auf eine eventuell spätere Einstellung im Rahmen eines bezahlten Arbeitsverhältnisses einen Vertrag über ein unentgeltliches Praktikum als Leiter einer Bootsstation und Segellehrer abgeschlossen. Das Arbeitsgericht Berlin kam dabei zu Lohnwucher (ArbG Berlin vom 08.01.2003 – Aktenzeichen: 36 Ca 19390/02).

Beschäftigt der Arbeitgeber eine Praktikantin aus Gründen der Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess nach Beendigung der vertraglich festgelegten Zeit weiter, kann dies nur als Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages verstanden werden.Kommt es dabei zu keiner Verständigung über die Höhe der Vergütung, gilt gem § 612 Abs. 1 BGB und § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung (hier 2000 Euro als Bürokraft) als vereinbart (Landesarbeitsgericht Hamm vom 12.11.2004 – Aktenzeichen: 13 Sa 891/04).

Für studentische Hilfskräfte gilt der Bundesangestelltentarifvertrag (jetzt der TVÖD) nicht (Landesarbeitsgericht Hamm vom 17.06.2004 – Aktenzeichen: 11 Sa 1754/03).

Das Bundesarbeitsgericht hat ein Volontariat bei einem Fernsehsender (zur Ausbildung als Fernsehredakteurin) als Arbeitsverhältnis angesehen, weil die weisungsabhängige Tätigkeit überwog:

„Volontäre können sich in einem Arbeitsverhältnis, aber auch in einem anderen Vertragsverhältnis iSv. § 19 BBiG befinden. Ein Volontariatsverhältnis als anderes Vertragsverhältnis nach § 19 BBiG liegt vor, wenn auf Grund Ausbildungsvertrag und einschlägigen tariflichen Vorschriften ein geordneter Ausbildungsgang vorgeschrieben ist und die Dauer der Ausbildung der gesetzlichen Mindestanforderung für staatlich anerkannte Ausbildungsberufe von mindestens zwei Jahren nach § 25 Abs. 2 Nr. 2 BBiG entspricht (BAG 23. Juni 1983 – 6 AZR 595/80 – BAGE 43, 115 = AP BetrVG 1972 § 78a Nr. 10 = EzA BetrVG 1972 § 78a Nr. 11, zu II 2 a ff. der Gründe) .

b) Ein anderes Vertragsverhältnis besteht nach dem Eingangssatzteil von § 19 BBiG nicht, wenn die Parteien ein Arbeitsverhältnis vereinbart haben. Die Vorschrift gilt deshalb nur für solche Personen, die sich nicht wie in einem Arbeitsverhältnis überwiegend zur Leistung von Arbeit nach Weisung des Arbeitgebers verpflichtet haben, sondern bei denen der Lernzweck im Vordergrund steht. Zwar stellen auch die zur Ausbildung eingestellten Personen in einem gewissen Umfang ihre Arbeitskraft nach Weisung des Arbeitgebers zur Verfügung; wesentlicher Inhalt und Schwerpunkt ihres Vertragsverhältnisses ist jedoch die Ausbildung für eine spätere qualifiziertere Tätigkeit ( BAG 5. Dezember 2002 – 6 AZR 216/01 – AP BBiG § 19 Nr. 2 = EzA BBiG § 19 Nr. 4, zu I 1 der Gründe) . Es kommt auf die Gewichtung der vertraglichen Pflichten an. Überwiegt die Pflicht zu Erbringung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung, handelt es sich um ein Arbeitsverhältnis und nicht um ein anderes Vertragsverhältnis iSv. § 19 BBiG .“

so BAG vom 01.12.2004 – Aktenzeichen: 7 AZR 129/04

Nach einem Praktikum kann der volle Rahmen des § 14 TzBfG für befristete Arbeitsverhältnisses ausgeschöpft werden. Das Anschlussverbot gilt nur bei einem vorangegangenen Arbeitsverhältnis, nicht bei einem „echten“ Praktikum (so BAG vom 19.10.2005 – Aktenzeichen: 7 AZR 31/05).

Das BAG:

„Nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Das Anschlussverbot betrifft nur frühere Arbeitsverhältnisse. Zuvor bestandene andere Vertragsverhältnisse mit dem späteren Arbeitgeber hindern die sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG nicht. Dies gilt auch für eine berufsvorbereitende Beschäftigung als Praktikant, wenn mit diesem kein Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde (vgl. dazu etwa APS/Backhaus 2. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 390; KR-Lipke 7. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 300; ErfK/Müller-Glöge 5. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 121) . Der für die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG darlegungspflichtige Kläger hat nicht geltend gemacht, das Praktikum auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags absolviert zu haben.“

Praktikanten sind bei der Zahl der Beschäftigten im Sinne des § 23 KSchG (also ab wann kein Kleinbetrieb ohne Kündigungsschutz mehr vorliegt), nicht zu berücksichtigen (so Landesarbeitsgericht Köln vom 28.09.2000, Aktenzeichen 5 Sa 1000/00).

Praktikanten geniessen auch den Schutz des Betriebsverfassungsrechts und sind nach § 9 BetrVG mitzuzählen:

„Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sind Arbeitnehmer iSd. Gesetzes – und somit auch iSv. § 9 BetrVG – Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Der Begriff der “Berufsausbildung” in § 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG deckt sich nicht mit demjenigen des Berufsbildungsgesetzes, sondern ist weiter gefasst. Darunter fallen alle Maßnahmen, die auf betrieblicher Ebene berufliche Kenntnisse vermitteln, so dass auch Praktikanten Arbeitnehmer iSd. Betriebsverfassungsgesetzes sein können ( BAG 30. Oktober 1991 – 7 ABR 11/91 – AP BetrVG 1972 § 5 Ausbildung Nr. 2 = EzA BetrVG 1972 § 5 Nr. 50, zu B III 1 der Gründe mwN). Dabei sind der Umfang und die Tiefe der vermittelten Kenntnisse und Fähigkeiten nicht entscheidend. Ebenso wenig kommt es auf die Dauer eines Praktikums an, so dass auch kurzfristige Bildungsmaßnahmen als Berufsausbildung iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG anzusehen sind ( BAG 30. Oktober 1991 – 7 ABR 11/91 – aaO, zu B III 2 der Gründe). Zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte iSv. § 5 Abs. 1 BetrVG können allerdings nur solche Personen sein, mit denen der Ausbildende einen privatrechtlichen Vertrag geschlossen hat, der die Beschäftigung zum Zwecke der Berufsausbildung zum Inhalt hat ( BAG 13. Mai 1992 – 7 ABR 72/91 – BAGE 70, 215 = AP BetrVG 1972 § 5 Ausbildung Nr. 4 = EzA BetrVG 1972 § 5 Nr. 54, zu B I der Gründe; 21. Juli 1993 – 7 ABR 35/92 – BAGE 74, 1 = AP BetrVG 1972 § 5 Ausbildung Nr. 8 = EzA BetrVG 1972 § 5 Nr. 56, zu B III 2 b der Gründe).“

BAG vom 15.03.2006 – Aktenzeichen: 7 ABR 39/05

Die Rechte und Pflichten richten sich im Einzelfall nach Theorie und Praxis. Entscheidend ist nach allem, ob es sich um ein Einfühlungsverhältnis (dann kein Entgelt), ein Praktikum (dann Vergütung entsprechend §§ 10, 19 BBiG) oder ein Arbeitsverhältnis handelt. Das richtet sich nicht vorrangig nach dem, was im Vertrag steht, sondern was tatsächlich passiert. Praktikanten, Volontären und ähnlich Beschäftigte ist nur zu raten, tägliche Aufzeichnungen zu machen, da die Gerichte sehr unterschiedlich mit den Darlegungspflichten in einem Arbeitsgerichtsprozess umgehen. Sonst bleibt es bei dem, was im – häufig nicht mit der Realität im Einklang stehenden – Vertrag steht.

Mehr zur Generation Praktikum bei „Erfinder des Begriffs“ und bei Spiegel-Online und Wikipedia.

Michael W. Felser
Rechtsanwalt
Rechtsanwälte Felser

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