Rechte Selbständiger in der Coronakrise

Viele Selbständige (freie Mitarbeiter, Honorarkräfte, Einzelunternehmer, Soloselbständige), auch die, die gerne selbständig sind und die damit verbundenen zeitlichen und örtlichen Freiheiten genießen, kommen jetzt durch die Corona-Pandemie in Schwierigkeiten.

Viele verlieren jetzt ihre Aufträge und damit Existenzgrundlage.

Einige Rechte, die Arbeitnehmer haben, stehen aber auch vielen Selbständigen zu, was weitgehend unbekannt ist.

Honorar, bezahlter Urlaub, Arbeitslosengeld?

Verschiedene Rechte stehen auch Selbständigen zu, deren Aufträge wegbrechen.

Selbständige können Anspruch auf das Honorar haben, das sie bekommen hätten, wenn sie nicht wegen Schul- oder Kitaschließung ein Kind betreuen müssten (I). Selbständige, die eine bestimmte Stundenzahl vereinbart haben oder einen verbindlichen Auftrag hatten, können auch dann Anspruch auf das Honorar haben, wenn der Auftraggeber schließt oder den Betrieb einschränkt und die vereinbarte Leistung der Selbständigen deshalb nicht abnimmt (II). Ausserdem können viele Selbständige bezahlten Urlaub beanspruchen, denn gerade Selbständige, die von einem Auftraggeber wirtschaftlich abhängig sind, haben Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub (III). Schließlich sollten Selbständige prüfen, ob sie nicht in Wirklichkeit Arbeitnehmer sind (IV) oder jedenfalls sozialversicherungspflichtige Beschäftigte (V).

Honorar bei Kindesbetreuung

Auch Selbständige (freie Mitarbeiter, Honorarkräfte, Soloselbständige und andere Auftragnehmer können Anspruch auf Fortzahlung des vereinbarten Honorars haben, wenn Sie statt zu arbeiten aufgrund Kitaschließung oder Schulschließung die Kindesbetreuung sicherstellen müssen. § 616 BGB gibt nämlich nicht nur für Arbeitnehmer, sondern auch für alle die auf der Grundlage eines Dienstvertrags arbeiten, also auch für viele Selbständige:

§ 616 BGB Vorübergehende Verhinderung

Der zur Dienstleistung Verpflichtete wird des Anspruchs auf die Vergütung nicht dadurch verlustig, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird.

Entscheidend ist zunächst, ob ein Dienstvertrag vorliegt. Bei den meisten Selbständigen mit Stundensatz dürfte das der Fall sein. Entscheidend ist, ob der Selbständige feste Stunden in dieser Zeit der Verhinderung hat, entweder durch eine bestimmte Wochenstundenzahl oder einen „Dienstplan“ oder durch einen Auftrag für einen bestimmten Tag. Außerdem muss durch die Verhinderung diese Tätigkeit oder der Auftrag unmöglich werden. Dann müsste, jedenfalls für einen gewissen Zeitraum, den die meisten Juristen auf bis zu 5 Tage begrenzen, der Auftraggeber die wegen Kíndesbetreuung entfallenden Dienste trotzdem „honorieren“, also vergüten.

Das gilt nicht, wenn kein bestimmtes Stundenkontingent vereinbart ist (dann würde ja auch kein Anspruch auf die Stunden bestehen) oder der Auftrag kündbar ist. Dann kann der Auftraggeber – wenn das rechtzeitig geschieht- den Auftrag kündigen. Die Kündigungsfristen ergeben sich aus Vertrag oder § 621 BGB.

Also: in den Vertrag gucken. Im Zweifel Anwalt fragen.

Honorar bei Schließung oder Absage des Auftraggebers

Auch wenn der Auftraggeber (zB eine Schule) schließt oder den Betrieb einschränkt, die Leistung der Selbständigen also nicht abgerufen wird, können Selbständige uU einen Anspruch haben, trotzdem das Honorar zu bekommen. Das ergibt sich aus § 615 BGB, der ebenfalls nicht nur für Arbeitnehmer, sondern auch für Selbständige gilt, die aus der Grundlage eines Dienstvertrages tätig sind (zB freie Mitarbeiter, Honorarkräfte, Berater etc.).

Die Juristen sehen auch hier das sog. Betriebsrisiko beim Auftraggeber. Kann dieser die vereinbarte Leistung nicht abnehmen, muss er trotzdem das Honorar zahlen. Entscheidend ist auch hier wieder, ob die Leistung fest vereinbart war (bestimmte Stundenzahl pro Woche oder Einträge in einem Dienstplan oder ein fest vereinbarter Termin).

Bezahlter Urlaub für Selbständige

Weitgehend unbekannt ist auch, dass viele Selbständige einen Anspruch auf bezahlten Urlaub haben. Der gesetzliche Mindesturlaub beträgt vier Wochen und könnte daher einen Teil der Coronakrise abdecken. Allerdings hat nicht jeder Selbständige Anspruch auf den gesetzlichen Urlaub:

Mindesturlaubsgesetz für Arbeitnehmer (Bundesurlaubsgesetz)

§ 2 BUrlG Geltungsbereich

Arbeitnehmer im Sinne des Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten auch Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind; für den Bereich der Heimarbeit gilt § 12.

Bezahlter Urlaub nur für arbeitnehmerähnliche Personen

Sie müssen also prüfen, ob sie als „arbeitnehmerähnliche Person“ anzusehen sind. Das sind Selbständige, die zwar nicht weisungsgebunden tätig sind, aber wirtschaftlich von einem Auftraggeber abhängig sind. Faustregel: mehr als 50 % des Umsatzes oder der zeitlichen Inanspruchnahme mit diesem Auftraggeber. Wenn sie geschuldeten Leistungen persönlich und im Wesentlichen ohne Mitarbeit von Arbeitnehmern erbringen, könnte Ihnen vier Wochen bezahlter Urlaub zustehen.

Selbständig oder Arbeitnehmer?

Viele Selbständige wollen selbständig sein, sind es aber nicht. Solange alles gut läuft, wollen sie auch nicht Arbeitnehmer sein, denn das hat auch Nachteile (man ist „weisungsabhängig“). In der Krise überlegen sich Selbständige aber oft, ob sie nicht tatsächlich als Arbeitnehmer anzusehen sind. Denn dann hat man auf jeden Fall Anspruch auf Urlaub, ist durch Kurzarbeitergeld abgesichert und genießt Kündigungsschutz. Ausserdem hat man Anspruch auf Arbeitslosengeld.

Selbständige: Nicht ohne meinen Anwalt!

Wichtig ist: wer glaubt, er sein Arbeitnehmer, sollte das frühzeitig durch einen spezialisierten Anwalt prüfen lassen. Denn wenn die Aufträge befristet sind, läuft ab dem letzten Einsatz eine Frist von drei Wochen für die sog. Entfristungsklage. Und wenn eine Kündigung zB des freien Mitarbeitervertrages ausgesprochen wird, gilt ebenfalls eine Klagefrist von drei Wochen nach Zugang der Kündigung.

Klage vor dem Arbeitsgericht – nicht einfach für Selbständige …

Es ist auch nicht ganz einfach, vor dem Arbeitsgericht als Arbeitnehmer anerkannt zu werden, weil die Arbeitsgerichte eher großzügig sind bei der Frage ob jemand selbständig ist oder nicht. Arbeitsgerichte sehen Selbständige öfter als selbständig an als zB Sozialgerichte (dazu unter V).

Zudem kann eine Klage auf „Arbeitnehmereigenschaft“ zu einer Rückforderung der Honorare führen, wenn der Selbständige nachweislich einen höheren Stundensatz als angestellte Mitarbeiter erhalten hat.

Auch deswegen sollte vorher Rechtsberatung durch Anwälte, die sich nachweislich mit diesem Thema auskennen, eingeholt werden. Bitte dabei die Fristen beachten !

Selbständig oder sozialversicherungspflichtiger beschäftigt?

Wie bereits gesagt, ist es vor dem Arbeitsgericht nicht ganz einfach. Vielleicht ist auch die Frist zur Klage schon verstrichen. Trotzdem gibt es noch Möglichkeiten, eine „Scheinselbständigkeit“ feststellen zu lassen.

Statusfeststellung durch die Clearingstelle der DRV

Die Deutsche Rentenversicherung bietet dazu das sog. Statusfeststellungsverfahren an. Dieses kann auch nach Beendigung der Tätigkeit eingeleitet werden, eine Frist hierfür gibt es nicht. Die DRV prüft dann, ob eine sozialversicherungspflichtige Beschägftigung vorliegt. Das kann, muss aber kein Arbeitsverhältnis sein, da hier unterschiedliche Maßstäbe gelten. Vereinfacht kann man sagen, dass die DRV deutlich schneller zu einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung kommt als ein Arbeistgericht zur Annahme eines Arbeitsverhältnisses.

Folge einer Feststellung einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung durch die Clearingstelle ist, dass der Auftraggeber für bis zu vier Jahre die Sozialversicherungsbeiträge nachzahlen muss – alleine! Die Selbständigen brauchen nichts nachzuzahlen. Ergebnis ist auch, dass Arbeitslosengeld beantragt werden kann (das sollte aber gleichzeitig mit dem Antrag an die Clearingsstelle geschehen, da es nicht rückwirkend gezahlt wird).

Risiken im Statusfeststellungsverfahren – Rentenversicherungspflicht

Auch das Statusfeststellungsverfahren hat ein gewisses Risiko, so dass man vor der Beantragung Rechtsrat einholen sollte. Stellt die DRV nämlich fest, dass der Selbständige tatsächlich selbständig war, prüft sie weiter, ob er rentenversicherungspflichtig selbständig war (als rentenversicherungspflichter Selbständiger, insbesondere als arbeitnehmerähnlicher Selbständiger). Dann drohen Nachzahlungen des Selbständigen an die Rentenkasse. Der Auftraggeber hat damit nichts zu tun. Das sollte durch eine Beratung ausgeschlossen werden.

Zum Autor

Rechtsanwalt Felser ist seit 1995 als Rechtsanwalt mit dem Arbeitsrecht und Statusfragen beschäftigt. Vor seiner anwaltlichen Tätigkeit hat er eine arbeitsrechtliche Rechtsabteilung geleitet.

Er hat 1997 die Webseite Scheinselbstaendigkeit.de gestartet, die die umfangsreichsten Informationen im Web zu diesem Thema bereitstellt.

Als Anwalt hat er mehrere tausend Selbständige und Auftraggeber bundesweit beraten. Jeden Monat suchen ca. 30 Selbständige oder Auftraggeber seinen Rat per Telefon, Skype oder Facetime.

U.a. hat er in den letzten Jahren Mandanten vor den Sozialgerichten Köln, Düsseldorf, Duisburg, Münster, München, Hamburg, Freiburg, Stuttgart, Mainz, Augsburg, Oldenburg, Leipzig, Potsdam, am Landessozialgericht NRW, Rheinland-Pfalz und Bayern und am Bundessozialgericht vertreten.

Er wird regelmäßig zum Thema „Scheinselbständigkeit“ interviewt und als Arbeitsrechtexperte u.a. bei ARD, WDR, NTV und anderen Sendern als Studiogast in Livesendungen hinzugezogen. Beim SWR hat RA Felser eine eigene Rubrik mit Hörerfragen („Frag den Arbeitsrechtler“).