Einem Kranführer, der ohne eigenen Kran als Selbständiger Aufträge erledigte, wurde in einem Strafverfahren vom Staatsanwaltschaft attestiert, es gäbe keine selbständige Tätigkeit eines Kranführers ohne Fahrzeug. Das Problem bei Irrtümern über die Frage der Sozialversicherungspflichtigkeit kann jedenfalls am Bau gravierende Folgen (Haft, Insolvenz) haben.
Zum Glück suchte der Unternehmer aus dem Ruhrgebiet nach Recherchen im Internet rechtzeitig unseren Rat.
Richtig ist:
Die Tätigkeit als Baggerfahrer < und damit erst recht als Kranführer > kann grundsätzlich sowohl im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses als selbstständige Tätigkeit ausgeübt werden (so das Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 16. Dezember 2014 – L 11 R 2387/13)
Nicht entscheidend ist allerdings, wieviele Auftraggeber der Baugeräteführer hat.
„Für die Statusabgrenzung ist sowohl nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) als auch nach der Rechtsprechung des BSG nicht entscheidend, ob der Betreffende auch für andere Auftraggeber tätig ist bzw war (BAG 09.10.2002, 5 AZR 405/01). Erforderlich ist selbst im Rahmen eines Dauerrechtsverhältnisses stets eine Bewertung der einzelnen Arbeitseinsätze (BSG 28.05.2008, B 12 KR 13/07 R).“
(so das Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 16. Dezember 2014 – L 11 R 2387/13 –)
Allerdings spricht dies als ein Merkmal unter vielen für eine selbständige Tätigkeit:
„Zwar ist die Tatsache, dass der Kläger zu 1) im streitigen Zeitraum auch für andere Auftraggeber tätig war, kein ausschlaggebendes Kriterium für eine selbstständige Tätigkeit. Denn auch ein abhängig Beschäftigter kann für mehrere Auftraggeber (abhängig) beschäftigt sein (Senatsurteile 18.07.2013, L 11 R 1083/12; 17.01.2012, L 11 R 1138/10, jeweils juris). Es spricht jedoch eher für eine selbstständige Tätigkeit, wenn – wie hier – mehrere Auftraggeber im Bereich der Haupttätigkeit (Bagger- und Bauarbeiten) vorhanden sind.“
(Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 16. Dezember 2014 – L 11 R 2387/13)
Entscheidend war aber, dass kein Stundenlohn vereinbart war, und der Baugeräteführer sozialversicherungspflichtige Arbeitnehmer beschäftigte:
„Zwar hat der Kläger zu 1) keinen eigenen Bagger eingesetzt, dies ist jedoch kein Ausschlusskriterium für das Vorliegen selbstständiger Tätigkeit. Aufgrund der Vereinbarung eines Pauschalpreises hatte der Kläger zu 1) hier gleichwohl ein unternehmerisches Risiko, denn er musste die vereinbarte Leistung auch dann vollständig erbringen, wenn dies mehr Zeit erforderte, als von ihm kalkuliert. Anders als in dem vom Senat zuletzt entschiedenen Fall eines Baggerfahrers ohne eigenen Bagger (Urteil vom 30.09.2014, L 11 KR 2937/13) war hier kein fester Stundenlohn vereinbart, welcher den Betroffenen des Risikos enthebt, für seinen Arbeitseinsatz uU keine Gegenleistung zu erhalten. Die Vereinbarung eines festen Stundenlohns, die der typischen Entlohnung eines abhängig Beschäftigten entspricht (Senatsurteile vom 18.07.2013, L 11 R 1083/12 sowie vom 16.09.2008, L 11 R 1074/08, beide veröffentlicht in juris), liegt hier gerade nicht vor. Zudem trägt der Kläger zu 1) auch deshalb ein unternehmerisches Risiko, weil er mit der Beschäftigung einer sozialversicherungspflichtigen Mitarbeiterin sowie aufgrund der zu zahlenden Beiträge für Betriebshaftpflicht und Berufsgenossenschaft auch dann Aufwendungen hat, wenn keine Aufträge vorliegen. Wie das SG daher zutreffend ausgeführt hat, wird das Unternehmerrisiko durch das Fehlen eines eigenen Baggers zwar deutlich gemindert (der zwischenzeitlich angeschaffte Bagger spielt für den hier zu beurteilenden Zeitraum keine Rolle), besteht in geringerem Umfang jedoch gleichwohl.“
(Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 16. Dezember 2014 – L 11 R 2387/13)
LKW Fahrer ohne LKW sind dagegen in der Regel abhängig beschäftigt:
„Bei der versicherungsrechtlichen Beurteilung von Fahrertätigkeiten kommt es entscheidend darauf an, ob der Fahrer ein eigenes Fahrzeug für die Transporte einsetzt. Nach der Rechtsprechung des BSG kann die Benutzung eines eigenen Lkw und die damit einhergehende Lastentragung in Verbindung mit anderen Gesichtspunkten für eine selbstständige Tätigkeit sprechen (BSG 22.06.2005, B 12 KR 28/03 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 5 mwN; 19.08.2003, B 2 U 38/02 R, SozR 4-2700 § 2 Nr 1). Wird dagegen – wie hier – kein eigenes Transportmittel benutzt, spricht dies entscheidend für eine Eingliederung in den Betrieb des Auftraggebers. Dem Kläger fehlte in rechtlicher Hinsicht auch die für den gewerbsmäßigen Güterkraftverkehr erforderliche Erlaubnis (§ 3 GüKG) und – insoweit auch in tatsächlicher Hinsicht – die Verfügungsgewalt über das Transportmittel. Lkw-Fahrer ohne eigenen Lkw sind deshalb regelmäßig abhängig beschäftigt (BayLSG 09.05.2012, L 5 R 23/12; Schleswig-Holsteinisches LSG 19.06.2009, L 3 AL 24/08, HessLSG 24.02.2009, L 1 KR 249/08; LSG Baden-Württemberg 21.11.2008, L 4 KR 4098/06, alle veröffentlicht in juris).“
(Landessozialgericht Baden-Württemberg, Beschluss vom 18. Juli 2013 – L 11 R 1083/12 –, Rn. 35, juris)
Es gibt aber auch Urteile, die Kranführer ohne Kran als abhängig beschäftigt ansehen:
„Die Klägerin stellt – trotz § 3 Abs. 3 DV – zum einen die allgemeine Baustelleneinrichtung und Baustelleninfrastruktur (Z. B. Außen- und Innengerüst, Bauschuttcontainer) und das Großgerät (Bagger, Gabelstapler, Betonmischer, Kompressor) unentgeltlich zur Verfügung. Ohne diese Geräte und Einrichtungen wären die einzelnen Tätigkeiten nicht durchführbar gewesen. Zum anderen werden von der Klägerin alle Baumaterialien gestellt. Das unternehmerische Risiko ist somit erheblich begrenzt, da alle kostenintensiven Materialien und Werkzeuge von der Klägerin bereitgestellt werden (ebenso verhält es sich in den von der Rechtsprechung bislang entschiedenen Konstellationen, wie beispielsweise bei einem Kranführer ohne eigenen Kran [vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 11. November 2005 – L 13 R 112/05 – JURIS-Dokument] oder einem Busfahrer ohne eigenen Bus [LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 23. Januar 2004 – L 4 KR 3083/02 – JURIS-Dokument]). Der Beigeladene stellt alleine seine Arbeitskraft und Kleingeräte zur Verfügung und stimmt sich auf den Baustellen mit den anderen „Subunternehmern“ der Klägerin ab. Wer aber, wie der Kläger, über keine wesentlichen Betriebsmittel verfügt und alleine seine eigene Arbeitskraft verfügt, leistet in der Regel abhängige Arbeit und ist als sozial schutzbedürftig anzusehen (vgl. auch Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss 23.06.2014 – L 8 R 206/13 B ER; Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 23. Januar 2004 – L 4 KR 3083/02 -, juris). Anders als vom Kläger vorgetragen, enthält weder der Dienstvertrag vom Juni 2010 Regelungen zur Gewährleistung, die den Beigeladenen bei mangelhafter Arbeitsleistung treffen, noch ist ersichtlich, dass derartige Ansprüche in der Vergangenheit geltend gemacht wurden.“
(Bayerisches Landessozialgericht, Urteil vom 18. November 2014 – L 5 R 1071/12 –, Rn. 35, juris)
Wie immer ist es letztlich eine Frage des Einzelfalls und des vollständigen und versierten Vortrags beim Sozialgericht, ob eine Beschäftigung als selbständig oder scheinselbständig angesehen wird.
Wir sind jedenfalls zuversichtlich, dass wir in dem Fall unseres Mandanten eine selbständige Beschäftigung begründen können.
Michael W. Felser
Rechtsanwalt
Mehr Infos im Rechtslexikon „Scheinselbständigkeit“
Interviews von Rechtsanwalt Felser zum Thema Scheinselbständigkeit:
(1) Computerwoche vom 04.08.2014: Verunsicherung im Markt I Scheinselbständig: IT-Freiberufler im Visier der Rentenversicherung? von Andrea König (Autor) mit Interviewzitaten Rechtsanwalt Felser [21]
(2) Verbraucherportal Biallo vom 05.12.2011: Selbstständig im Nebenberuf – Tipps und Fallstricke. Ein Beitrag von Rolf Winkel mit Interviewzitaten Rechtsanwalt Felser [22]
(3) Lohn und GehaltsPROFI aktuell 2/2011: Sonderausgabe Scheinselbständigkeit: Verstärkte Prüfungen [23]. Beiträge von Chefredakteur Lutz Schumann und Rechtsanwalt Michael W. Felser.
(4) Allgemeine Hotel- und Gastronomie-Zeitung (AHGZ) 2008/40 (Seite 15): Selbständig oder nur zum Schein. Urteil zur Selbstständigkeit verunsichert das Gastgewerbe. Aber Vorsicht: „Die Feststellung ist keineswegs rechtskräftig“, warnt Michael W. Felser, Rechtsanwalt aus Brühl. Ein Beitrag von Norbert Sass mit Interview von Rechtsanwalt Felser. [24]
(5) „BKK Zollern-Alb Business“ Heft 2 2002 (Seite 6/7): Scheinselbständigkeit – programmierter Ruin. Ein Beitrag von Jürgen Ponath mit Interview Rechtsanwalt Felser.[25]
(6) Financial Times Deutschland vom 27.6.2000: „Rentenkasse versperrt Selbstständigen die Flucht. Für Selbstständige in Deutschland wird es schwerer, sich der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung zu entziehen.“ Ein Beitrag von Margarethe Heckel mit Zitaten aus einem Interview mit Rechtsanwalt Felser [26]
