Heute legte mir ein Mandant einen Vertrag über freie Mitarbeit mit folgender Klausel vor: „Die Parteien sind sich einig, dass ein Arbeitsverhältnis auf Wunsch des Klägers nicht begründet werden soll.“

Nun hat das Bundesarbeitsgericht schon vor einiger Zeit mit der wünschenswerten Klarheit verdeutlicht:

„Die vertragliche Niederlegung, der Kläger wünsche ausdrücklich eine freie Mitarbeit, entspricht dem Wesen des Vertragsschlusses, die geregelten Rechtsfolgen zu wünschen. Die Beklagte kann hierauf kein besonderes Vertrauen stützen, der Kläger werde ein etwaiges Arbeitsverhältnis nicht geltend machen. Sie hat nicht behauptet, dem Kläger den Abschluss eines Arbeitsvertrags angeboten zu haben, den dieser abgelehnt habe (vgl. Senat 11. Dezember 1996 – 5 AZR 708/95 – AP BGB § 242 Unzulässige Rechtsausübung-Verwirkung Nr. 36 = EzA BGB § 242 Rechtsmißbrauch Nr. 2, zu I 2 b der Gründe)  . Dass die genannte Vertragsformulierung etwa das Ergebnis von Besprechungen der Parteien war, steht dem nicht gleich.“

Wirkungslos sind daher solche Klauseln:

„Durch diesen Vertrag wird kein Arbeitsverhältnis begründet. Der freie Mitarbeiter ist auch keine arbeitnehmerähnliche Person.“

Ob daher die folgende Klausel aus einem Mustervertrag einer IHK hilft, ist ebenfalls fraglich:

„Von der Möglichkeit des Abschlusses eines Anstellungsvertrages ist in Anwendung des Grundsatzes der Vertragsfreiheit bewusst kein Gebrauch gemacht worden. Eine Umgehung arbeitsrechtlicher oder arbeitsgesetzlicher Schutzvorschriften ist nicht beabsichtigt. Dem freien Mitarbeiter soll vielmehr die volle Entscheidungsfreiheit bei der Verwertung seiner Arbeitskraft belassen werden. Eine über den Umfang dieser Vereinbarung hinausgehende persönliche, wirtschaftliche oder soziale Abhängigkeit wird nicht begründet.“

Sinnvoller ist schon der folgende Hinweis, der auf die normale „Falle“ bei der freien Mitarbeit (nämlich der Rechtsfigur des arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen) zumindest hinweist:

„Der Auftragnehmer wird darauf hingewiesen, dass er nach § 2 Nr. 9 SGB VI der Rentenversicherungspflicht unterliegen kann, wenn er dauerhaft und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig ist und im übrigen keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt, deren Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig 325 EUR im Monat übersteigt.“

Gefährlich ist die Klausel:

„Der Auftragnehmer ist verpflichtet, die Arbeitsleistung persönlich zu erbringen.“

Signore Lamborghini baut die Autos werkvertraglich ja auch nicht persönlich, Sir Norman Foster konzipiert die Gebäude dienstvertraglich auch nicht alleine ….

Michael W. Felser
Rechtsanwalt
Felser Rechtsanwälte und Fachanwälte
Brühl (Köln/Bonn)