Coronavirus: Kündigung trotz Kurzarbeit

Viele Arbeitnehmer machen sich Sorgen um ihren Arbeitsplatz und befürchten eine Kündigung trotz Kurzarbeit. Es liegt auch auf der Hand, dass Kurzarbeit vielen Unternehmen zwar hilft, vor allem wenn genügend Liquidität vorhanden ist. Viele Arbeitgeber werden auch versuchen, ein eingespieltes Team zu behalten, um nach der Krise nicht wieder händeringend qualifiziertes Personal suchen zu müssen. Der Fachkräftemangel wird nämlich wieder zurückkommen. Trotzdem werden einige Betriebe und kleine Unternehmer Mitarbeiter entlassen müssen, um über die Runden zu kommen und/oder um eine Insolvenz zu vermeiden.

Betriebsbedingte Kündigungen wegen der Coronavirus Pandemie möglich?

Ja und Nein. Hier muss man verschiedene Situationen unterscheiden:

Auch während der Kurzarbeit kann ein Unternehmen rationalisieren, umorganisieren, einzelne Betriebsabteilungen schliessen, Aufgaben zusammenlegen oder fremdvergeben. Es gilt auch während der aktuellen Krise. Solche Pläne können eine betriebsbedingte Kündigung auch bei Kurzarbeit rechtfertigen. Aber: der Arbeitgeber muss den ersten Anschein erschüttern, dass es sich doch nur um eine vorübergehende Problematik handelt.

Eine Kündigung wegen der Ungewissheit, wie es mit der Coronaviruspandemie weitergeht, wäre allerdings rechtlich nicht zulässig. Eine Ungewissheit kann eine Kündigung nicht rechtfertigen. Arbeitsrechtler sprechen dann von einer „vorsorglichen“ Kündigung. Eine Kündigung „auf Verdacht“ ist aber nicht zulässig. Der Wegfall der Arbeit bei dem oder den gekündigten Arbeitnehmern muss nämlich nachhaltig sein, d.h. die Arbeit muss auf Dauer wegfallen. Normale oder auch besondere Schwankungen, die vorübergehend sind, müssen Unternehmen anders abfangen.

Hindert die Möglichkeit Kurzarbeit zu beantragen oder sogar die eingeführte Kurzarbeit Arbeitgeber daran, Arbeitnehmer zu kündigen? Das klingt erst einmal logisch.

Voraussetzung für (konjunkturelle) Kurzarbeit ist nämlich ein vorübergehender Arbeitsausfall, Voraussetzung für eine betriebsbedingte Kündigung ist dagegen ein dauerhafter Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit. Das widerspricht sich natürlich erst einmal. Allerdings kann ein Unternehmen gezwungen sein, trotz Kurzarbeit eigentlich nicht beabsichtige Maßnahmen zu ergreifen.

Diese Maßnahmen müssen aber von Dauer sein und dürfen nicht mit Mehrarbeit oder Arbeitsverdichtung der verbleibenden Mitarbeiter erkauft werden. Also aus 3 mach 2 geht hier nicht, es sei denn, der Arbeitgeber kann nachweisen, dass er nur noch 2/3 der Arbeit hat.

Ein Nachweis, das das Unternehmen nur noch 2/3 des Umsatzes erreicht, reicht nicht. Denn auch ein Rückgang beim Umsatz hat nicht notwendigerweise zur Folge, dass die Arbeit sich entsprechend reduziert. Unter Umständen führt das in bestimmten Bereichen sogar zu Mehrarbeit, wenn Unternehmen versuchen, durch Intensivierung bestimmter Aktivitäten den Umsatzeinbruch zu verhindern (zB im Vertrieb) oder Mehrarbeit durch Kurzarbeit (z.B. in der Personalabteilung) anfällt.

Kündigung trotz Kurzarbeit möglich?

Leider schützt also Kurzarbeit nicht vor Kündigung. Zwar ist Kurzarbeit ein milderes Mittel und die Kündigung darf immer nur der letzte Ausweg sein. Trotzdem ist es denkbar, dass Unternehmen Kündigungen aussprechen müssen.

Risiko: Kurzarbeiter haben Nachteile bei Kündigung

Wird ein Kurzarbeiter doch gekündigt, weil der Betrieb trotz Kurzarbeit Entlassungen vornehmen muss, wirkt sich das negativ auf den Gekündigten aus. Er fällt zwar mit der Kündigung aus der Kurzarbeit raus, was an sich dazu führen würde, dass der Arbeitgeber ihm 100 % Gehalt während der Kündigungsfrist zahlen muss, selbst wenn er ihn nicht beschäftigen könnte. Das Bundesarbeitsgericht hat aber anders entschieden:

Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts

„entfällt bei einer gegenüber dem Arbeitnehmer rechtmäßig und wirksam angeordneten Kurzarbeit die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers ganz oder teilweise. Annahmeverzug tritt insoweit nicht ein (vgl. BAG 18. Oktober 1994 – 1 AZR 503/93 – zu I 1 und II der Gründe, AP BGB § 615 Kurzarbeit Nr. 11 = EzA BGB § 615 Kurzarbeit Nr. 2; ErfK/Preis 9. Aufl. § 615 BGB Rn. 14). Der Arbeitgeber trägt auch nicht mehr das volle Risiko des Arbeitsausfalls iSv. § 615 Satz 3 BGB. Der Arbeitnehmer behält den Lohnanspruch in Höhe des Kurzarbeitergelds (BAG 11. Juli 1990 – 5 AZR 557/89 – BAGE 65, 260, 262 ff.). Die Vergütungspflicht des Arbeitgebers entfällt also nicht vollständig. Das ist insbesondere von Bedeutung, wenn ein Anspruch auf Kurzarbeitergeld nicht besteht (BAG 11. Juli 1990 – 5 AZR 557/89 – aaO; ErfK/Preis § 615 BGB Rn. 15).“

(BAG, Urteil vom 22. April 2009 – 5 AZR 310/08 –, BAGE 130, 331-337, Rn. 12)

Voraussetzung ist natürlich, dass die Kurzarbeit rechtmäßig angeordnet worden ist. In einem solchen Fall sollte geprüft werden, ob die Kurzarbeit überhaupt angeordnet werden konnte (z.B. weil es an einer Rechtsgrundlage fehlt). So muss bspw. eine Betriebsvereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit muss die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten so deutlich regeln, dass diese für die Arbeitnehmer zuverlässig zu erkennen sind (BAG, Urteil vom 18. November 2015 – 5 AZR 491/14 –, BAGE 153, 256-260).

Was auch gerne übersehen wird: Zahlt die Arbeitsagentur das Kurzarbeitergeld nicht, weil die Voraussetzungen nicht vorliegen oder nachgewiesen werden können, bekommt der Kurzarbeiter nicht etwa das volle Gehalt nachgezahlt, sondern behält auch nur einen Lohnanspruch in Höhe des Kurzarbeitergeldes.

Weitere Nachteile bei Kurzarbeit

Kurzarbeit kann auch zu Nachteilen bei der Urlaubsdauer und der Höhe des Urlaubsentgelts nach dem Ende der Kurzarbeit führen. Hierzu gibt es zwei Urteile des EuGH, die aber widersprüchlich erscheinen und deren Folgen noch nicht absehbar sind. Für Schwangere hat Kurzarbeit dagegen Nachteile beim Elterngeld in der Elternzeit, da Kurzarbeit Null bei der Berechnung der Entgelts, das Berechnungsgrundlage des Elterngeldes ist, mit „Null“ angesetzt wird.

Fazit

Wir alle können nur hoffen, dass die aktuellen Maßnahmen nicht so lange andauern, dass die Betriebe es nicht mehr mit Kurzarbeit, Arbeitszeitkonten und ggf. Urlaubseinsatz sowie den sonstigen Unterstützungsleistungen schaffen. Arbeitnehmer und Arbeitgeber sollten jetzt – nicht zuletzt in kleineren Betrieben – mit Vernunft und Augenmaß handeln.

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Bundesweite Beratung vor und nach Kündigung

Wenn die Kündigung droht (Personalgespräch, Abmahnung, BEM, Kurzarbeit), sollten Sie frühzeitig Beratung suchen. Der Autor berät bundesweit (Telefon, Videoberatung, E-Mail) und hilft, sich bestmöglich auf eine drohende Kündigung vorzubereiten. Es kann sogar gelingen, diese zu verhindern.

Autor

Michael W. Felser
Rechtsanwalt
Felser Rechtsanwälte und Fachanwälte
Ihr Kündigungsschutzanwalt
Mehr bald auf … Kuendigung.de natürlich.

Rechtsanwalt Felser ist Autor mehrere Fachbücher (mit einer Arbeitsrichterin u.a. den Ratgeger „Kündigung – was tun?“), hat einen Fachaufsatz über Abfindungen („Der goldene Handschlag“) geschrieben und mehr als tausend Interviews im Arbeitsrecht gegeben und ist regelmäßig Studiogast im WDR (TV und Radio), bei NTV und in der ARD (Moma, Live nach Neun). Beim SWR ist er als Arbeitsrechtsexperte („Frag den Arbeitsrechtler“) alle drei Wochen „on air“. Auch mit dem Team Wallraff hat er schon fallweise zusammengearbeitet. Er hat seit 1990 bundesweit Arbeitnehmer bei Kündigung vertreten und den „SOS Plan vor der Kündigung“ entwickelt, mit dem Arbeitnehmer sich auf eine drohende Kündigung bestmöglich vorbereiten und die Erfolgsaussichten einer Klage verbessern können.